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Anotações ao princípio da legalidade


Publicado desde 30/05/2008
Diego  Santos 

        Os princípios são construções balizadas por elementos morais, econômicos, históricos, sociais, individuais e, também, coletivos que atingem a sociedade, regulando ações, servindo de fundamento para leis, sua interpretação ou para completar-lhes o sentido.

        Tais alicerces - formados após diversos momentos de lutas e de sofrimentos – são necessários para se observar um sistema jurídico e, em foco mais preciso, o direito penal, o qual é o suporte para defesa das lesões aos bens jurídicos de maior valor.   Como bem preceitua o legendário professor Luiz Luisi: “As Constituições promulgadas nos últimos decênios se caracterizam pela presença no elenco de suas normas de instâncias de garantias de prerrogativas individuais, e concomitantemente de instância que traduzem imperativos de tutela de bens transindividuais ou coletivos”.    Como bem lecionou, as Constituições são detentoras dos princípios de proteção ao indivíduo e à coletividade, sendo essa situação construída após diversos momentos em que o desrespeito ao sujeito era algo visto no quotidiano.   A arbitrariedade vista na aplicação de penas e nos processos eram vultosa, sendo necessária uma medida de equilíbrio, um meio-termo que pudesse garantir ao cidadão que, apenas seria considerado culpado, sentenciado e receberia pena, após um processo.   Este processo deveria seguir o disposto na norma criminal, ou seja, deveria haver uma norma que considerasse determinada ação ou omissão criminosa.   Nos dizeres de Noronha: “deve a atuação do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Atuar tipicamente é agir de acordo com o tipo” . E esse tipo deve ser definido pela lei penal.  Para efetivar a garantia retro mencionada foi consagrado o princípio da legalidade, o qual se desdobra em três subprincípios, os quais serão, agora, tratados:

       a) Reserva Legal:

       A origem de tal subprincípiom segundo Vincenzo Mancini, no Tratatto di Diritto Penale Italiano, veio de romano, já segundo o mestre Hungria, o postulado foi forjado na Carta de 1215. No Brasil, na Constituição Federal de maior vigência, a de 1824, a reserva legal era prevista no artigo 179, I, II, IV, VIII, XI, XII: Destaca-se:

       “XI. Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta.”

       Já na Constituição de 1891, constava no artigo 72, parágrafo 15:

       “§ 15 - Ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela regulada. . ”

       No Carta de 1934, artigo 113, inciso 26:

        “26. Ninguém será processado, nem sentenciado senão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior ao fato, e na forma por ela prescrita.”

       Em 1946, parágrafo 25 e outros do artigo 141:

       “§ 27 - Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente e na forma de lei anterior. § 25 - É assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao preso dentro em vinte e quatro horas. A instrução criminal será contraditória. § 29 - A lei penal regulará a individualização da pena e só retroagirá quando beneficiar o réu.”

       Consoante a Constituição de 1967, o artigo que continha a reserva legal era o 150, parágrafo 16, sendo emendada em 1969, passando o postulado para o artigo 153:

       “§ 16. A instrução criminal será contraditória, observada a lei anterior, no relativo ao crime e à pena, salvo quando agravar a situação do réu.”

       Observados as trechos que balizam a reserva legal na legislação brasileiro no curso histórico, anota-se que por necessidade de segurança jurídico-social, o Direito Penal deve ter como sustentação a legalidade, a qual propõe dois aspectos: definir previamente crime e pena abstrata correspondente e, ainda, possibilitar ao cidadão o conhecimento de que determinado fato é criminoso. A apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege reza que deve haver lei para que determinado fato seja típico e, vista a tipicidade, seja ilícito e culpável, culminando com a possível aplicação da pena.  Essa determinação tem papel de limitação do poder de punir do Estado, haja vista que apenas poderá haver sanção quando a ação ou omissão deste estiver se enquadrado a fato descrito na lei como crime.  A Lex Máxima consagrou a legalidade expressamente no artigo 5º, XXXIX, o qual foi perfeitamente tratado por Regis Prado:

       “não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei”.

       Observa-se, com efeito, um sentido amplo, no estudo do ilustre professor, visto que o cidadão não pode sofrer qualquer sanção penal, por cometimento de crime ou infração, mesmo que de menor potencial ofensivo ao bem jurídico, sem que haja lei que faça desse fato típico.  Tal construção se fez importante diante de arbitrariedades e de obscurantismo, como o vigente durante os momentos da vingança privada, instalou-se como princípio fundamental do sujeito, sendo já prevista na Declaração da Vírginia, de 1776:

        “Art. 8º. Nenhum homem será privado de sua liberdade, exceto pela lei do paós ou o julgamento de seus pares”.

        E na Josephina, cunhada na Áustria em 1787:

        “Nem toda ação contrária à lei é um crime, e devem ser considerados como delitos somente aquelas ações contrárias à lei que sejam declaradas como tal por uma lei penal atual”.

        Interessante observar o conceito de delito existente nessas duas declarações legais, pelo motivo de que ocorrem antes da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão.  Percebe-se que nos documentos citados há uma forte influência da obra de César Bonesana, o marquês de Beccaria, o qual pregava, entre diversos pontos, que apenas a lei poderia aplicar pena e esta lei deveria ser feita por legislador:

        “apenas as leis podem fixar penas com relação aos delitos praticados; e essa autoridade não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade agrupada por um contrato social”.

        E acrescenta, reagindo aos desmandos da magistratura da época:

       “Ora, o magistrado, que também faz parte da sociedade, não pode com justiça infligir a outro membro dessa sociedade uma pena que não seja estatuída pela lei; e, do momento em que o juiz é mais severo do que a lei, ele é injusto, pois acrescenta um castigo novo ao que já está determinado. Segue-se que nenhum magistrado pode, mesmo sob o pretexto do bem público, aumentar a pena pronunciada contra o crime de um cidadão”.

        Assim, sem resistência interpretativa, percebe-se que a reserva legal, como construção social, incide na esfera do indivíduo ao garantir a este que não será incriminalizado por conduta que, antes, já não seja prevista em lei.  Elemento outro que constitui a reserva legal é que, sendo típico o fato, está disposto em lei e, dessa forma, permite ao cidadão que tenha o potencial para conhecer que seu ato é criminoso.  Ao interesse:

       “Violação de direitos autorais. CD pirata - O princípio constitucional da legalidade é a garantia de que todo cidadão só poderá ser condenado criminalmente se houver lei prévia que permita a ele saber - ainda que potencialmente - que a conduta é crime no ordenamento jurídico. A expressão "violar direitos autorais" é demasiadamente vaga e até mesmo especialistas em Direito Penal não poderiam precisar o seu âmbito de significação, quanto mais um vendedor ambulante sem educação jurídica. O desconhecimento da lei é escusável se esta não for suficientemente clara para permitir que qualquer um do povo possa compreender - ainda que potencialmente - o seu significado. (TJMG - Apelação Criminal nº 1.0172.04.910501-5/001 – 3ª C. Crim - Rel. Erony da Silva – j. 23.11.2004)”.    Dito isso, a conseqüência decorrente de a Carta Criminal conter a descrição do fato é a da segurança dúplice, tanto para garantir que não haverá aplicação de sanção se o fato não for crime quanto para permitir que o potencial de conhecimento de que o ato é ilícito esteja presente.  Segundo Luisi, a reserva legal, ainda, atinge a execução penal, pois há normas constitucionais que a regulam, conferindo, na Constituição vigente, o direito de individualização da pena e o direito à integridade física, moral e, às pesas, a condição para que possam permanecer com os filhos na amamentação.  Junta dessa situação há a incidência processual, em situações como a da prisão do acusado, seu direito de comunicação, de identificação de quem efetua prisão, da liberdade provisória e outros.

       b) Determinação taxativa:

       O segundo componente do princípio da legalidade é o da determinação taxativa da lei, o qual, como bem elucida Regis Prado:

       “diz respeito à técnica de elaboração da lei penal, que deve ser suficientemente clara e precisa na formulação do conteúdo do tipo legal e no estabelecimento da sanção para que exista real segurança jurídica”.

       Em E. Magalhães Noronha, cuidando de José Frederico Marques:

        “tem significado político e jurídico: no primeiro caso, é garantia constitucional do homem, e, no segundo, fixa o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito seja estabelecido genericamente, sem definição prévia da conduta punível e determinação da sanctio júris aplicável”.

        Na citação, há a negativa quanto à normas que estabelecem genericamente o ilícito, por conseguinte, há defesa da lei escrita, precisa e certa, além de, como já mencionado, anterior.   Essa necessidade de precisão legal decorre logicamente do fato de a sociedade ser a destinatária das leis, haja vista que a lei é destinada à sociedade deve, portanto, ser compreendida por todos.    A lei, visto isso, deve ser prévia, escrita, estrita e certa.   Lex scripta é a lei escrita, devendo esta ser assim disposta nos códigos não só pelo sistema positivo adotado pelo Brasil, mas também pelo reconhecimento de que, já prévia, deve constar na lei de forma que haja acesso a qualquer cidadão.   Há, assim, objeto certo no qual a lei será procurado, os códigos e a forma determinada, a escrita, abolindo, com isso, a forma de transmissão oral da lei.   A Lex stricta é a lei estrita, a qual propõe dois aspectos, tanto consistindo em a lei ser a lei penal a única forma de incriminar quanto a situação em que não se permite a analogia com vistas à incriminar.   Visto tal enunciado, a lei é estrita no sentido de ser apenas a lei penal incriminadora e, por esse propósito, não se pode utilizar a analogia para tipificar condutas.   A Lex certa, lei certa, sendo este postulado o causador da necessidade de a lei não deixar dúvidas sobre seu teor, possibilitando que qualquer cidadão compreenda.  Dessa forma, alcança-se a finalidade de prevenção da pena em seu caráter generalizado, visto que permite acesso da sociedade à lei e a pena.

       c) Irretroatividade:

       Quanto a tal pressuposto, é lógica resultante da legalidade, sendo fronte de defesa do cidadão contra arbitrariedades.  Prega a Constituição o seguinte:

       “a lei penal não retroagirá, salvo quando para beneficiar réu”.

       Segundo tal preceito, que está disposto no artigo 5º, XL, a lei penal não poderá agravar a pena já estabelecida, mesmo que se agrave a pena por mudança legal e, ainda, defende que a lei posterior não poderá alcançar fato cometido antes da vigência do dispositivo.  Pode, contudo, desde que beneficie o réu, a retroatividade da lei, lançando esta seus benefícios sobre o réu, que sofria por processo regido por disposições anteriores.  Elucida Delmanto:

       “Sendo as leis editadas para o futuro, as normas incriminadoras não podem ter efeito para o passado, a menos que seja para favorecer o agente”.

        Assim, se o sujeito ativo de um crime, após o processo que seja concluído com sentença criminal condenatória transitada em julgado, recebe pena nos limites de 2 (dois) a 8 (oito) anos e multa, não pode, mesmo com o advento de lei posterior, ter sua pena aumentada para limites de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, ainda que seja este o texto da nova lei.  Pode, contudo, haver efeitos de lei nova. Mas apenas o dispositivo favorecer o réu, a lei nova deve beneficiar o sujeito que sofre com o processo penal (lex mitior).  No Código Penal, artigo 2º o texto:

        “Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

        Nota-se que tal enunciado é trata também do caso em que já sobreveio sentença, nestes cabe ao juiz de execução observar a norma mais favorável ao réu e, se o processo ainda navega, compete ao magistrado ou tribunal fazer tal aplicação.  Assim, a súmula 611 do STF:

       “Súmula nº 611:  Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de leis mais benigna.”

        Cabível, também, a observação de Tourinho Filho de que a lei processual penal que tenha conteúdo penal e conteúdo processual deve ter a possibilidade de retroagir beneficamente.  Há razão, pois, visto que a Constituição defende que a lei deve, quando favorável, retroagir e há dispositivos com duplo teor, sendo tanto penal quanto processual, justo é que o réu tenha os efeitos do princípio.  A lei retroage no caso concreto, devendo haver a comparação de pena, regime, efeitos, excludentes, admissão de formas.  Convém, ainda, salientar posicionamento da doutrina quanto à combinação legal em favor do acusado e da defesa.  Na doutrina há defesa da não possibilidade de combinação de leis, mesmo que na busca de beneficiar o réu, visto que, com essa combinação, estaria o magistrado elaborando uma nova lei e não aplicando.  Nessa posição, o sábio Hungria, Aníbal Bruno e Fragoso.  O Anteprojeto Nélson Hungria trata da questão:

        “Parágrafo 2º: Para se conhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao caso vertente”.

        Contudo, há vertente doutrinária que prega a possibilidade de combinação, para beneficiar o réu.   Frederico Marques, Noronha, Basileu Garcia, Delmanto e Mirabete defendem o benefício.   O fundamento é a própria Carta, haja vista que reza pela aplicação da lei mais benéfica e, tanto a lei anterior quanto a lei posterior, são elementos que gravitam no sistema jurídico, deve-se permitir a combinação destes.   Anota-se que a Constituição, por ser o documento fundamental, carrega em si o valor de ser levada em qualquer interpretação normativa, sendo assim, na defesa do réu e das leis mais benéfica, pode-se usar parte de uma norma que seja mais benéfica ao acusado.   E assim, apesar de recorrente posição jurisprudencial, decidiram os ministros Pertence no HC 68.793-8/RJ e, também, o Marco Aurélio no HC 76.862-6/SP, em que defende a combinação legal em favor do réu.

       Objeto de estudo das anotações, é a lei de crimes hediondos e sua alteração.

       Na redação anterior da lei 8.072/90, assim tratava-se:

       “Art. 2º Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo são insuscetíveis de:

       II – fiança e liberdade provisória.

       § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.”

       Ao réu era impossível o benefício da liberdade provisória, com ou sem fiança. Deveria, dessa forma, permanecer em regime fechado, apesar de não ter contra si os requisitos da prisão preventiva.

       Anota-se a situação exposta no parágrafo 1º, que trata do cumprimento de pena. Com a anterior redação da lei, o regime era integralmente fechado, não havia possibilidade de o réu com sentença criminal condenatória transitada em julgado progredir de regime.

       Permaneceria, assim, cumprindo preso. O advento da lei 11.464/07, a redação passou a ser mais razoável:

       “II - fiança.

       § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

       § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.“

       Com essa supressão, pode-se conceder o benefício da liberdade provisória aos condenados por crime hediondo ou assemelhados, mesmo com a manutenção da proibição da fiança. Pelo excerto, exposto por Andreucci, nota-se a possibilidade:

        “Efetivamente, com a nova redação legal, os crimes hediondos e assemelhados permanecem insuscetíveis de fiança, nada impedindo, por conseqüência, a concessão de liberdade provisória sem fiança”.

       Elemento do regime de cumprimento de pena, também sofreu, do prisma constitucional, evolução, com a possibilidade de progressão de regime, visto que já não mais há a proibição deste, o qual foi, em decisão do HC 82.959-7/SP, considerado pelo STF acertadamente inconstitucional. Assentou de forma acertada o Ministro Marco Aurélio:

       “PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (HC 82959/SP, Relator: Min. Marco Aurélio, Julgamento: 23/02/2006, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 01-09-2006).”

       Cabe, então, ao juiz de execução penal decidir sobre a progressão de regime dos cidadãos levados à prisão por crime hediondo, assim, como nos outros casos de condenação. Defende a Declaração Universal dos Direitos Humanos:

       “Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade

       Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-se.” Como visto, o conjunto de elementos de base constitucional deve ser observado ao se promover a defesa dos bens jurídicos mais valorados, tendo, sob o prisma constitucional, o dever de realizar as garantias previstas da reserva legal, determinação taxativa e da irretroatividade da lei penal, bem como seus elementos de caráter garantistas.

Notas e observações:
Notas bibliográficas: LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª edição: revista e aumentada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal, volume 1, parte geral, 19ª edição: revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1981. REGIS PRADO, Luiz. Curso de direito penal brasileiro. 6ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 3ª Edição. Atualizado e ampliado por Roberto Delmanto. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 4º edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 2008. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Parte Geral. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1983. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2007.

Este conteúdo foi redigido e finalizado em 29/05/2008, segundo o seu autor e responsável.
Representa, única e exclusivamente, a opinião particular do próprio autor. Ele é o único responsável pelas informações acima dispostas e publicadas, análises e críticas assumidas, informações pesquisadas, incluídas e citações realizadas.


Diego Prezzi  Santos 
Membro desde abril de 2005
Acadêmico de Direito na Universidade Estadual de Londrina - UEL. *
* segundo o próprio membro em 3 de outubro de 2005


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