Neste contexto, se tem constatado cada vez mais o óbvio, o acesso das camadas mais humildes a tutela do Estado-Juíz não vem ocorrendo e as razões para isso aparentam ser o alto custo em se arcar com uma demanda judicial e a morosidade da justiça que contribui para o custo da demanda judicial e faz com que a população fique desiludida com o poder judiciário. Um dos fatores que fazem com que a justiça seja morosa no Direito Brasileiro vem a ser o grande número de possíveis recursos, que, dentre outras coisas, fazem com que os Tribunais fiquem subrecarregados e inviabiliza a consecução rápida e eficaz do julgamento. Todavia, este grande número de recursos se propõem a ser um mecanismo eficaz para garantir a justiça e evitar erros na solução das demandas judiciais.Contudo, os recursos, que são a concretização do princípio do duplo grau de jurisdição devem respeitar a alguns pressupostos e princípios para o uso dele se fazer de forma regrada, organizada e para se atingir realmente o fim colimado com a criação desse mecanismo processual. E são esses pressupostos e princípios que serão analisados com o presente trabalho. 1. Princípios dos recursos
Os recursos apresentam um rol de princípios que devem ser levados em consideração quando aplicados. Com isso, importante se faz estudar a força normativa e significado de princípios, para, em seguida, se estudar os princípios inerentes ao recurso.
a. Noções Gerais sobre os princípiosNão há um conceito certo e fechado do que vem a ser princípio, e de que forma o mesmo atual dentro do ordenamento jurídico pátrio. Pode-se considerá-los como tendo um objetivo a ser traçado que é trazido em sua essência, buscando assim um estado de satisfação implicando a um comportamento a ser executado, não olvidando a função fundamental que os princípios tem junto a hermenêutica jurídica.Destaque-se o lecionado por Humberto Ávila ao tentar encerrar fundamentalmente o que compreende os princípios como:
Normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
Sobre a juridicidade dos princípios, esclarecedora se faz as lições de Paulo Bonavides, que aponta as três fazes desníveis ao longo da evolução histórica: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista.
Na concepção tida como jusnaturalista os princípios seriam considerados axioma, verdades universais, estabelecidas pela razão. Luís Cabral de Moncada ainda se aproxima desta vertente, ao entender princípios como “as premissas de onde se retiram as soluções mais adequadas, algo ao jeito dos édoxas aristotélicos ou regras indiscutidas por serem de aceitação geral a partir das quais se desenvolvem propostas dialéticas”.
Já a concepção formalista faz com que os princípios do Direito assumissem seu caráter positivo, sendo consagrados pelos códigos, mas apenas na exata medida da necessidade de colmatarem eventuais lacunas. Ou seja, os princípios seriam considerados como fontes secundárias do Direito, assim não estariam acima das leis, mas ao lado das mesmas quando fosse necessário.
Por fim, na fase em que o renomado Constitucionalista cearense denomina como “fase pós positivista” tem-se que os princípios têm agora sua hegemonia axiológica, convertidos em pedestais normativos sobre o qual se assentariam todo o edifício jurídico. Neste sentido, é trazido pelo autor em destaque o posicionamento de Clemente, para o qual os princípios de direito seriam o pensamento diretivo que domina e serve de base à formação das disposições singulares de direito de uma instituição jurídica, de um código ou de todo um direito positivo.
Para Pieaza os princípios seriam verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser, se não do dever ser, na qualidade de normas jurídicas dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.
Em se falando em normas jurídicas, cabe aqui fazer-se uma diferenciação entre princípios e regras, ambos pertencentes a um conjunto maior denominado norma.
Com precisão Willis Santiago Guerra Filho assinala que se distingue “as normas jurídicas que são regras, em cuja a estruturação lógico-deôntica há a descrição de uma hipótese fática e a previsão da conseqüência jurídica de sua ocorrência, daquelas que são princípios, por não trazerem semelhante descrição de situações jurídicas, mas sim a prescrição de um valor, que assim adquire validade jurídica objetiva, ou seja, em uma palavra, positividade”.
Assim, fica visível que os traços que distinguem as normas, as regras, dos princípios é o maior grau de abstração destes, pois não se reportam a qualquer descrição de situação fática (hipotética) em específico, adquirindo, assim, a nota máxima da abstratividade.
Conforme Canotilho, alguns critérios podem ser utilizados para fazer essa diferenciação, dentre eles o grau de abstração, o grau de determinabilidade, proximidade da idéia do Direito, e principalmente, o caráter fundamental que representam no sistema de Fontes do Direito.
Quanto ao grau de abstração dos princípios, afirma Ribeiro Bastos que “os princípios são de maior nível de abstração que as meras regras e, nestas condições, não podem ser diretamente aplicados. Mas, no que eles perdem em termos de concreção, ganham no sentido de abrangência, na medida em que, em razão daquela força irradiante, permeia todo o Texto Constitucional, emprestando-lhe significação única, traçando os rumos, os vetores, em função dos quais as demais normas devem ser entendidas”.
Destaque-se ainda alguns aspectos diferenciadores das regras e princípios lecionados por Canotilho, pois enquanto aquelas são antinômicas e prescrevem imperativamente uma exigência; esses se apresentam com a convivência de princípios conflitantes e suas normas são impositivas de otimização, pois permitem o balanceamento de valores e interesses.
A respeito da relação entre regras e princípios imperativo se faz citar Ruy Samuel Espíndola que afirma que as regras são concreções dos princípios; são especificações regulatórias desses; são desdobramentos normativos dos mesmos. Em sendo assim, caberia observar que não se manifestam antinomias, conflitos, colidências, entre os princípios e normas. Desta feita, quando em confronto dois princípios, um prevalece sobre o outro, e as regras que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas, e essas não se aplicarão a determinadas hipóteses, ainda que permaneçam integradas, validamente, no ordenamento jurídico.
Analisado que os princípios são normas, e se diferem das regras dentre outros motivos pelo seu grau de abstração, cabe destacar a diferenciação básica de Princípios Constitucionais e Infraconstitucionais.
Diz-se que os primeiros desempenham uma função de cimentação da sistemática do ordenamento de forma que todas as leis, decretos e atos normativos de qualquer índole devem obediência e acatamento aos mais altos padrões normativos, que seriam os princípios constitucionais. Assim ocorre com todos os denominados “ramos do direito”, seja o direito civil, penal, trabalhista, ou qualquer outro.
Dentre esses “ramos do direito” é que se estaria inserido os princípios infraconstitucionais, que seriam princípios integrantes do sistema jurídico pátrio que, no entanto, concerne apenas aos denominados subsistemas ou ramificações estrutral-normativa do direito positivo, aos quais restringe sua aplicação. Estaria então na força normativa a principal diferença entre esses dois tipos de princípios.
Destaque-se que no caso Brasileiro os principais princípios encontram-se já plasmados na Constituição, apesar de serem reiterados pelas normas infraconstitucionais.
Cabe agora se fazer um breve apanhado acerca das características dos princípios. A primeira delas a se destacar é a abstratividade, sendo esta a principal característica que diferencia os princípios das normas. Esta abertura normativo-material é o que permite aos princípios expandir seu comando consoante a situações concretas que lhe forem apresentadas, nela incidindo com seu comando normativo mínimo, é o que Rothenburg convencionou chamar de “eficácia radiante”. A abstratividade dos princípios faz também que os mesmos se apresentem como orientações interpretativas no manejo das demais normas do sistema.
Outra característica dos princípios é sua sistematicidade, visto que todos os princípios respeitam a regra de ter como necessidade a realização de uma leitura sistemática já que eles estão imbricados entre si e a correta dimensão de um deles só pode ser obtida a partir de uma interpretação sistemática, visto que os princípios se completam. Pode haver ainda o que se denomina cedência recíproca dos princípios aparentemente relacionados à mesma hipótese.
Ligado a característica supramencionada, tem-se ainda que os princípios são considerados relativos em sua normatividade, na medida em que não se admite, no estágio atual da Dogmática Jurídica, que um dos princípios possa ser absoluto, afastando todos os demais em toda e qualquer hipótese. Disto decorre que os princípios são limitados uns aos outros, tendo que ocorrer o afastamento de um deles para a solução de algum caso concreto.
b. Princípio do duplo grau de jurisdição
A palavra jurisdição vem do Latim juris (direito) dictionis (ação de dizer). Ou seja, ela é a ação de dizer o direito. Na sociedade contemporânea, quem tem esse dever-poder é o Estado. Ele toma a si a atividade jurisdicional visando eliminar a justiça privada, a justiça do mais forte. O Estado, no exercício da atividade jurisdicional, deve aplicar o ordenamento jurídico vigente, garantindo a cada um o pleno usufruto de seus direitos. Sendo assim, jurisdição significa o encargo de julgar as disputas que surgem em sociedade. O duplo grau de jurisdição seria um duplo exame das questões levada ao conhecimento do Estado-juiz. Isso é necessário para que se tenha controle sobre as decisões tomadas monocraticamente por juízes de primeira instância. Existe toda uma hierarquia dentro do poder judiciário, e as partes envolvidas no processo tem o direito de que seu caso possa ser apreciado por uma autoridade de hierarquia superior à daquele que emitiu a primeira decisão (exceto nos embargos de declaração, em que o juiz que emitiu o primeiro parecer é o responsável pelo julgamento do recurso).
O duplo grau de jurisdição é um princípio importantíssimo, pois além de dar maior legitimidade ao julgamento do primeiro juiz, permite o controle de seus atos, dificultando a existência de uma decisão fragrantemente injusta, ou ilegal, bastando interpor recurso para combate-la. Apesar de não ser enunciado explicitamente, extrai-se o princípio do duplo grau de jurisdição do inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal, que enuncia: ¨Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes¨.
c. Principio do duplo grau de jurisdição no reexame necessário
O Art. 475 do Código de Processo Civil afirma que a sentença proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal ou Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos senão depois de confirmada pelo tribunal. A sentença que julgar procedente, no todo ou em parte, embargos à execução da dívida ativa da fazenda pública também fica dependente da confirmação pelo tribunal.
Esse dispositivo existe para que haja uma proteção especial em favor do dinheiro público, e aos entes encarregados de administra-lo. Ele é obrigatório para que haja uma segunda opinião sobre a decisão que versa sobre as relações da fazenda pública, visando clareza e segurança jurídica nas suas relações.
Apesar disso, o dispositivo acima mencionado, qual seja, a remessa necessária, não tem caráter recursal. Pois carece de várias prerrogativas de recurso, como por exemplo, a voluntariedade de uma das partes, no caso, a sucumbente, de interpor recurso. No caso da remessa necessária, o juiz que prolatou a sentença é que deve ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação. O juiz não é legitimado a recorrer, pois não é parte sucumbente, terceiro prejudicado, nem ministério público, partes legítimas a recorrer, de acordo com o art. 499 do CPC; além do que, o juiz não interporia recurso a uma decisão sua, ele não tem interesse na modificação de algo que ele mesmo proferiu.
Além disso, a sentença não produz efeito algum, ela não transita em julgado, não existindo prazo para a remessa. Mesmo sem a existência de recurso voluntário, o juiz deve encaminhar o processo ao tribunal competente, sem fundamentação alguma, até por que não se concebe que o magistrado irá desenvolver argumentação contrária a sua própria. Basta que se configure uma das duas situações elencadas nos incisos I e II do art.475 do CPC, dispostas acima. A remessa dos autos tem efeito suspensivo sobre a sentença judicial prolatada, até que o tribunal aprecie a decisão e confirme ou não o seu conteúdo.
Existem duas hipóteses em que o reexame necessário não é aplicado, mesmo que a sentença seja desfavorável à pessoa jurídica de direito público. Isso acontece quando o decisão está de acordo com jurisprudência do plenário do STF, ou em sumula deste tribunal ou do tribunal superior competente; quando a sentença condenação ou reconhece direito controvertido em desfavor da Fazenda Pública no valor não excedente a 60 salários mínimos, uniformizando a tendência contemplada no art. 3 da lei nº10.259, referente aos juizados especiais federais.A remessa necessária é mero sucedâneo recursal. Não pode ser considerada recurso, pelos motivos supramencionados.
d. Princípio da Taxatividade
Pelo notório princípio da taxatividade, somente se considera recursos aqueles “numerus clausus” – devidamente enumerados por lei. Não se pode criar recurso por interpretação analógica ou extensiva, nem por norma estadual ou regimental.Segundo o ilustre doutrinador Fredie Didier Jr., além das espécies recursais previstas no art. 496 do CPC (apelação, agravo, embargos infringentes e de declaração, recurso ordinário, especial e extraordinário), podem ser lembrados, ainda: a) o recurso inominado nos Juizados Especiais; b) os embargos infringentes de alçada da Lei de Execução fiscal; c) os agravos internos previstos para o incidente de suspensão de segurança (Lei n. 4.348/64; Lei Federal n. 8.347/92). O sentido da taxatividade não fica comprometido com o artigo 24, XI da Constituição Federal, que expõe: art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XI. Procedimentos em matéria processual. Tendo visto que, o recurso é ostensivamente matéria processual, e não procedimental, logo, não é possível a criação de recursos por lei que não seja federal.
Diante do aqui exposto, fica claro que o princípio da taxatividade visa contribuir para que se concilie rapidez com a segurança e a justiça do provimento jurisdicional. Percebemos que ao enumerar os tipos de recursos, estará se evitando que haja pelas partes a interposição de recursos não previstos, acarretando retardamentos e insegurança na prestação jurisdicional, esta, constantemente já conturbada.
e. Princípio da Dialeticidade
De acordo com o princípio da dialeticidade, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de petição inicial na qual a parte, não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. Na verdade, trata-se de princípio ínsito a todo processo, que é essencialmente dialético.
Equivocando-se as partes na espécie do recurso é indispensável que decline os fundamentos de fato e de direito de sua contrariedade, ou seja, que a peça recursal contenha fundamentos de fato e de direito, que venham embasar o inconformismo do recorrente. Deve conter todos os requisitos, ou seja, as alegações e motivos que ensejaram o recurso, bem como a causa que ensejou o recurso, bem como o pedido de nova decisão, ou seja, todos os quesitos que sempre estão presentes na peça inicial da ação civil, como citado por Nelson Nery Júnior, em sua obra Teoria Geral dos Recursos. Não cabe apenas ao recorrente dizer que a decisão impugnada é desacertada, mas confrontar com argumentos, deixando explicito o que realmente entende correto, explicando o porquê da necessidade e utilidade de ser reformada a decisão de primeiro grau.
Fundamentos de fato e de direito são os fundamentos fáticos e jurídicos que o levam a fazer uso do direito de recorrer sob pena de ao deixar de fazer presumir-se a falta de interesse de agir. O pedido deve conter técnica, não devendo dizer: “Ante todo o exposto”, mas sim usar: “Pede-se o provimento do recurso”, ou seja usamos o pedido que é a pretensão em Juízo, e não requerer o aspecto processual da demanda.
f. Fungibilidade processual
O princípio da fungibilidade processual, também conhecido por princípio da instrumentalidade das formas, é uma decorrência do princípio da finalidade, estudado na teoria geral do processo. Por este princípio, reconhece-se a possibilidade de um recurso ser conhecido quando, na verdade, outro é que seria o cabível naquela situação.
É o mesmo que dizer que, por este princípio, nas palavras do processualista Ricardo de Oliveira Paes Barreto :”o recurso inadequado eventualmente interposto pela parte interessada pode ser recebido fungibilizado ao recurso cabível, desde que não se configure erro grosseiro, e que todos os pressupostos recursais atinentes à irresignação correta estejam preenchidos, sob pena de não conhecimento”.
O antigo Código de Processo Civil de 1939 previa expressamente esse princípio em seu art. 890, mas o atual código não o faz, o que levou os processualistas a acreditarem por muito tempo que o princípio não mais subsistia. Sobre o tema Luiz Rodrigues Wambier se pronuncia:
“Nos primeiros anos de vigência do Código, houve discussão a respeito da subsistência deste princípio. A quase perfeição do sistema recursal da lei vigente fez pensar que não haveria hipótese de dúvida. Mas logo a realidade se mostrou outra. As dúvidas e as hesitações surgiram, implacáveis”.
A aplicação deste princípio importa no desprezo ao formalismo exacerbado, para permitir a continuidade na prestação jurisdicional, sem restringi-la a uma apreciação formal de justiça pois “jamais se aconselha que a forma sacrifique o direito do jurisdicionado” .
Entretanto, existem limites à fungibilidade, ou se permitiria absurdos. O princípio restringe às hipóteses em que não há má-fé no manuseio do recurso erroneamente interposto ou que não seja devido a erro grosseiro da parte.
Sobre a má-fé, Pontes de Miranda aponta algumas situações que a indicariam:
“a) usar do recurso impróprio de maior prazo, por haver perdido o prazo do recurso cabível; b) valer-se do recurso de maior devolutividade para escapar à coisa julgada formal; c) protelar o processo… se lançar mão do recurso mais demorado; d) provocar apenas divergência na jurisprudência para assegurar-se, depois, outro recurso”.
Misael Montenegro aponta estes dois requisitos:
“a) deve interpor o recurso equivocado no prazo do recurso correto;
b) não deve ter ocorrido erro grosseiro”
O primeiro requisito justifica-se para evitar uma “burla processual”, quer dizer, se a parte perdeu o prazo para ingressar com um recurso, interporia outro, de prazo maior, supondo a aplicação do princípio pelo órgão julgador. Entretanto, essa não é uma opinião uníssona da doutrina.
O segundo requisito significa dizer que deve haver dúvida objetiva na doutrina e/ou na jurisprudência acerca do cabimento do recurso adequado naquela hipótese específica.
Quer dizer, não pode recorrer ao princípio da instrumentalidade das formas quem se engana acerca a interposição do recurso correto por haver ignorado alguma previsão legal inequívoca, e, também, não autoriza o recebimento de um recurso inadequado pelo correto quando a confusão dá-se pela semelhança entre as grafias das espécies recursais ou quando a maioria esmagadora da jurisprudência já entende a matéria em um sentido.A dúvida objetiva é facilmente atestada diante das discussões doutrinárias e/ou jurisprudências sobre qual seria o recurso admissível naquela hipótese, significa que não basta a existência de simples dúvida íntima do recorrente. Por exemplo, não muito raro ocorre de uma parte ingressar com um recurso de apelação quando o correto seria interpor agravo de instrumento, ou vice-versa, por não conseguir qualificar, com precisão, a natureza jurídica da decisão judicial que se ataca (se é interlocutória ou definitiva).
De fato, existem determinadas decisões judiciais que ocasionam dúvidas e polêmicas nos diversos meios doutrinários e jurisprudenciais quanto ao exato instrumento recursal que poderia ser utilizado pela parte.
Misael Montenegro ainda cita alguns casos que justificariam o emprego do princípio em tela, dada a dúvida a respeito da natureza jurídica dessas decisões judiciais:
“a) decisão homologatória do pedido de desistência formulado por um dos litisconsortes; b) decisão antecipatória de tutela na sentença; c) decisão que decreta falência do comerciante (art. 14 ss da Lei de Falências)”.
g. Non reformatio in pejus
As palavras de Luiz Rodrigues Wambier expressam com exatidão o fundamento deste princípio:
“No direito brasileiro, a noção de interesse em recorrer repousa sobre circunstância colhida no passado, que é a sucumbência, e perspectiva futura de melhora da situação. Assim, pode recorrer aquele que tiver obtido menos do que pleiteou e que, simultaneamente, puder vislumbrar a possível obtenção de vantagem com o julgamento do recurso”.
O princípio conhecido por non reformatio in pejus proíbe que o julgamento de um recurso acabe agravando a situação do recorrente, ou seja, que a reforma da decisão recorrida se dê em prejuízo àquele que propôs o recurso. Em outras palavras o recorrente tem a certeza de que, ao recorrer, não poderá prejudicar a si mesmo.
Esse princípio não é vigente em todos os ordenamentos jurídicos e é alvo de muitas críticas por ser tido como incentivador de recursos, pois que vantagem teria a parte em não recorrer, sabendo que não corre o risco de ver sua situação piorada?Entretanto, o princípio mostra a preocupação do ordenamento jurídico brasileiro com a segurança dos pronunciamentos judiciais, e também certa equivalência entre o recurso e petição inicial no processo de conhecimento, isto porque tanto num quanto noutro o juiz vincula seu julgamento ao pedido do autor, e a ação não pode reverter-se em desfavor desse, ressalvados os casos de reconvenção ou de contestação de natureza dúplice.No caso de sucumbência recíproca, o princípio ainda é valido, pois, mesmo havendo reforma da decisão, piorando a situação de uma das partes, isso não ocorreu em decorrência do recurso interposto, e sim devido ao recurso da outra parte, ao qual foi dado provimento, total ou parcial, e no qual não era recorrente, e sim recorrido.
A única exceção para a regra do non reformatio in pejus é no caso do acolhimento de questão de ordem pública, que pode ser reconhecida inclusive de ofício pelo juiz, por tratar-se de assunto do interesse do Estado que foge “ao interesse meramente privado das partes litigantes” .
h. Adstrição recursal
Também denominado da vinculação ou da congruência (art. 128 e 460 do CPC), aqui a nível recursal, pelo qual o juízo revisor, aquele encarregado de admitir e julgar o recurso adequado, deverá apreciar-lhe esgotando todos os pedidos de revisão, processuais e/ou de mérito, no limite do que foi requerido e exposto nas razões recursais, sob pena de proferir decisão citra, ultra ou extra petitia, ressalvadas as questões implícitas.Nada obsta, contudo, o reconhecimento de matérias apreciáveis de ofício.
Intertemporalidade dos recursos
A recorribilidade se regula pela lei vigente na época da decisão, isto é, a vigente na data de sua publicação.
i. Singularidade ou unicidade recursal
Consiste na regra de que contra uma decisão judicial só é cabível um recurso ou, pelo menos, um por vez. Contudo, no sistema recursal vigente ainda existe uma exceção a este princípio: no caso de decisão da qual cabe recurso especial e recurso extraordinário. Nesse caso, ambos os recursos devem ser interpostos simultaneamente, sob pena de preclusão. Diante dos dois recursos, especial e extraordinário, entretanto, o STJ julgará primeiramente aquele, não obstante muitas vezes a decisão do outro possa inutilizá-la.
j. Correspondência
No sistema processual brasileiro, existe uma correspondência bastante marcante entre o tipo de recurso e o tipo de decisão. Existem, fundamentalmente, quatro tipos de pronunciamentos judiciais: despacho, decisão interlocutória, sentença e Acórdão.Os despachos são meros atos de expediente, sem decisões que acarretem prejuízo para as partes, na verdade, sem conteúdo de natureza decisória, e, por isso, não podem ser objeto de recurso.As decisões interlocutórias são pronunciamentos decisórios que acarretam prejuízo para alguma das partes, ou para ambas, podendo ser objeto de recurso. Contudo, essas decisões não põem fim ao processo, sendo por isso chamadas interlocutórias, de forma que o recurso cabível é, em regra, o agravo, instrumental ou retido.
As sentenças têm conteúdo definido em lei, e serão decisões cujo teor encaixa-se nos arts. 267 ou 269 do CPC, e põem fim ao processo. O recurso cabível aqui é, em regra, o de apelação.Por último, os acórdãos se distinguem dos demais por serem decisões tomadas por órgãos colegiados, podendo ter conteúdos variados e ser objeto de diversos recursos.
2. Pressupostos dos recursos
Na lição de Carreira Alvim, só pode haver, por parte do magistrado, admissão do recurso, e, desta forma, seu exame de mérito, quando estes atenderem a certos requisitos, ou pressupostos. Estes, então, não se dirigem à matéria, ao direito em si, mas à forma daquele dado procedimento, o recurso. Didier, em consonância, afirma haver um duplo exame, por parte do aplicador da norma, quanto ao requerimento, onde primeiramente se verifica seu conteúdo para, então, examinar-se sua procedência.Estes requisitos podem, e devem, bem frisa Ricardo Barreto, “ser reconhecidos a qualquer tempo e grau de jurisdição, não se submetendo à preclusão processual”
Quanto à sua classificação, apontemos que há certa divisão na doutrina. Alguns autores, como Ricardo Barreto e Carreira Alvim, dividem os pressupostos recursais em subjetivo, que estariam ligados às pessoas relacionadas ao recurso e objetivo, influindo no recurso em si. Todavia, a maioria dos doutrinadores, como Misael Montenegro Filho e Nelson Nery Júnior, defende a classificação desenvolvida por José Carlos Barbosa Moreira. Sobre esta, leciona Misael:
“Temos os denominados requisitos extrínsecos de admissibilidade, dizendo respeito ao recurso em si (tempestividade, preparo, regularidade formal e adequação) e os requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso, alusivos ao próprio recorrente (legitimidade e interesse)”
Já Didier, quando disserta sobre estas divisões, ainda inclui no rol dos requisitos intrínsecos, que descreve como aqueles “concernentes à própria existência do poder de recorrer” , o cabimento e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Quanto aos extrínsecos, comenta o renomado autor que são aqueles “relativos ao modo de exercício do direito de recorrer” . Há também uma classificação que parte os pressupostos em genéricos, concernentes a todos os tipos de recursos, e específicos, com as condições para a admissão de cada espécie de recurso. Dada a natureza introdutória deste estudo, porém, ficaremos limitados apenas à classificação primária, utilizando a contagem de Ricardo Barreto.
a. Pressupostos intrínsecos
i. Legitimidade
O artigo 499 do Código de Processo Civil preleciona:
“Artigo 499 – o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado pelo Ministério Público.§ 1° – Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.
§ 2° – O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.”
Podemos inicialmente definir como parte alguém que esteja em um dos pólos do processo, seja o passivo (réu) ou o ativo (autor da demanda). Carreira Alvim os qualifica, respectivamente, como aquele em face de quem se pede, em juízo, proteção de um direito e aquele que pede a devida proteção. Incluímos também aí o terceiro interveniente e sujeitos que façam parte de alguns incidentes processuais, visto que podem ser incluídos na designação “parte vencida”, trazida no texto da lei. E quanto a esta derrota, poderíamos defini-la como prejuízo, advindo da decisão prolatada, do pleiteado na pela inicial ou em sua contestação pela outra parte.
O terceiro prejudicado é aquele que não fazia parte do processo (e aí se diferencia do terceiro interveniente, visto que este não é réu ou autor do processo mas intervém junto a um deles em seu decorrer).
Quanto ao Ministério Público, a lei bem preleciona que pode o parquet agir como parte, para recorrer, ou como custos legis, como fiscal da lei, independentemente das partes do processo . Misael Montenegro lista algumas situações, em sua obra “Recursos cíveis na prática”, página 42, em que o Ministério Público atua como parte :
“a)na ação civil pública (art. 5° da Lei n° 7347/85);
b) em lides consumeiristas (art. 82 do CDC), também propostas sob o formato de ação civil pública;
c) para pleitear a extinção de fundação (art. 1204 do CPC);
d) para propor ação de investigação de paternidade (art. 2°, § 4° da Lei de Investigação de Paternidade);
e) na defesa de interesses dos deficientes físicos (art. 3° da Lei n° 7835, de 24 de outubro de 1989)”
No artigo 82 do Código de Processo Civil temos algumas situações em que o MP pode intervir na condição de custos legis:
“Art. 82. Compete ao Ministério Público Intervir:
I – nas causas em que há interesses de incapazes;
II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;
III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.”
ii. Interesse para recorrer
Misael Montenegro Filho disserta que tem interesse para recorrer aquele que suportou prejuízo por causa da decisão prolatada. Afirma ele, então, que a sucumbência é necessária para haver tal interesse. Fredie Didier Júnior, contudo, discorda deste posicionamento, demonstrando como exceções o terceiro, para quem não há sucumbência, e o próprio autor da demanda, que, “vitorioso de pedido subsidiário (art. 289 do CPC), pode recorrer para obter o pedido principal” . O próprio Misael ressalva que mesmo o parquet saindo vencedor da contenda, não importando se como parte ou na situação de custos legis, pode ele recorrer contra esta decisão que lhe favoreceu, em respeito ao princípio da independência funcional.
Didier relaciona o interesse recursal com a utilidade do recurso, ou seja, se ele serviria ao seu autor, de maneira a beneficiá-lo em relação à decisão prolatada (ou, no caso do Ministério Público, se assim ele cumpre o princípio da independência) e a necessidade de o interpor. Poderíamos relacionar a esta necessidade os princípios da celeridade do processo e economicidade, visto que simples petições podem substituir um recurso, evitando o entrave do processo, como no caso de reclamação contra intempestividade de recurso protocolado pela parte adversa, que pode ser feita por simples manifestação.
b. Pressupostos extrínsecos
i. Cabimento (ou recorribilidade)
Este pressuposto, ora chamado por Ricardo Barreto de “recorribilidade”, ora chamado por Didier de “cabimento” diz respeito à previsão legal do recurso e sua adequação, ou seja, se há a possibilidade de impugnar-se determinado pronunciamento e qual o recurso a ser utilizado no determinado momento. O estudo da recorribilidade somente seria possível com a aplicação do princípio da fungibilidade , que permite a conversão de um recurso em outro, o adequado para a situação, do princípio da singularidade, que impossibilita a “utilização simultânea de dois recursos contra uma mesma decisão” , e o da taxatividade, ou seja, que os recursos estejam expressamente previstos na norma. Não é contra qualquer pronunciamento judicial que pode ser provido recurso, mas apenas contra as decisões. Neste rol, podemos vislumbrar as decisões que partem do juízo de primeira instância, como as decisões interlocutórias e as sentenças, e os das instâncias superiores, como as decisões monocráticas e os acórdãos. Os despachos de mero expediente são irrecorríveis, segundo o artigo 504 do Código Civil.
Ricardo de Oliveira Paes Barreto traz um belo exemplo de quais os pronunciamentos irrecorríveis:
“a) as sentenças proferidas em conformidade com súmula do STJ ou do STF (artigo 518, § 1°, do Código de Processo Civil).b) as decisões de última ou única instância.c) a decisão que defere o processamento da recuperação judicial, porém a que indefere é recorrível (artigo 52 da lei n° 11101/05).d) as decisões que acolhem ou rejeitam o incidente de uniformização da jurisprudência e a arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, perante os tribunais.e) a decisão que julga procedente ou improcedente a argüição de descumprimento de preceito fundamental (artigo 12 da lei n° 9882/99)
f) a decisão que determina a remessa dos autos executivos pecuniários ao contador do juízo para conferência dos cálculos de liquidação apresentados pelo exeqüente (artigo 475-b, do CPC).g) a decisão que determina a extração e carta de sentença.h) as decisões proferidas na cautelar de justificação (artigo 865, CPC) e;
i) aquela decisão que defere a manifestação do amicus curiae nos procedimentos controladores da constitucionalidade das normas (artigo 483, § 3°, CPC).”
ii. Tempestividade
O recurso deve ser interposto no prazo determinado pela lei , prazo este que não seria o mesmo para todas as partes (valendo a exceção para a Fazenda Pública, as autarquias, fundações públicas e o Ministério Público) nem para todos os recursos, cada um contendo seu próprio prazo, e que, segundo o artigo 506 do Código de Processo Civil, começaria a contar a partir:
“I – da leitura da sentença em audiência;
II – da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência;
III – da publicação da súmula do Acórdão no órgão oficial.” O artigo 508 da mesma codificação estabelece em quinze dias o prazo para interposição do recurso de apelação, embargos infringentes, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e dos embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. Ressalte-se que todos estes recursos são previstos no artigo 496 da referida carta.
Retomando as hipóteses de prazos diferenciados, como o ostentado pela Fazenda Pública, por exemplo, temos os defensores públicos com o prazo dobrado , o que, no entendimento de Didier, deve ser estendido, analogamente, aos advogados de Organizações Não-Governamentais que prestem serviços judiciais à população. Sobre os Litisconsortes, segue o artigo 191 do CPC:
“Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, serlhes-ão (sic) contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar dos autos”
Há alguns casos, entretanto, trazidos por Misael Montenegro, em que, levando-se em conta certos princípios, como o da celeridade do processo, que norteia os Juizados Especiais, por exemplo, a segurança jurídica e a gravidade de dano que possa ocorrer ao direito tutelado, em que são reduzidos os prazos processuais. Um recurso previsto pela lei 9.099/95, similar ás apelações, interposto contra as sentenças prolatadas nos Juizados Especiais Cíveis tem um prazo de dez dias para sua interposição. No caso do Juizado, nem mesmo há a contagem em dobro relacionada à multiplicidade de advogados. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, no inciso II de seu artigo 198 que, salvo o agravo de instrumento e os embargos de declaração, o prazo para interposição e resposta aos recursos será, de mesma forma, de dez dias.
A contagem do prazo recursal, no caso do inciso I do artigo 506 do Código de Processo Civil, inicia-se no primeiro dia útil após a audiência da leitura da sentença. No caso desta sentença ser prolatada em tribunal de instância superior, não inicia-se pela leitura nem pela sua publicação em Diário Oficial, mas da publicação desta decisão em forma de Acórdão, como preleciona o inciso III deste artigo. Já quando não há a leitura da sentença em primeiro juízo, começa a contar o prazo no primeiro dia útil subseqüente se esta publicação der-se no sábado.
iii. Preparo
O preparo é um pressuposto objetivo que se baseia no recolhimento das custas recursais, que têm como fato gerador a prestação do serviço público de natureza jurisdicional, para que se possa dar entrada no recurso, tal medida deve ser tomada pelo recorrente no ato da interposição do remédio processual, necessitando para tanto da adição dos comprovantes de pagamento à peça recursal. Caso o recorrente não recolha as custas, as recolha a menor ou realize o seu recolhimento após a interposição do recurso, ele sofrerá, via de regra, uma sanção, que é conhecida como pena de deserção, e esta importa em abandono do recurso, esta será cabível tanto quando o recolhimento das custas se der após a interposição do recurso, mas ainda “dentro do prazo recursal”, como alega Misael Montenegro, quanto este não existir. Ainda com relação a esse importante pressuposto recursal vale a pena trazer à tona o conceito dado por Humberto Theodoro Júnior que explicita que alguns recursos estão sujeitos ao chamado preparo, que consiste no pagamento das despesas processuais correspondentes ao processo do apelo.
Como nem tudo é regra absoluta, há casos em que a interposição do recurso se dá sem o recolhimento das custas ou com o recolhimento deste a posteriori. Na primeira situação damo-nos de cara com a hipótese de isenção, sendo esta de natureza subjetiva ou objetiva, dependendo do caso concreto.
Além disso, deve-se indagar que cada Ente Federativo tem competência para legislar sobre a lei que regerá qual o valor a ser recolhido pelo recorrente que vise entrar com um recurso na Justiça Estadual. Ademais, vale dizer também que a Justiça Federal apresenta uma lei específica que versa sobre tal assunto, sendo esta a Lei nº 9.289/96.
Com relação às isenções subjetivas, pode-se dizer que elas favorecem a pessoa que vai se valer do recurso, devido à sua condição pessoal, merecendo grande destaque o § 1º do artigo 511 do CPC, que apresenta a seguinte redação:
“São dispensadas de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.”
Nesse grupo ainda se encaixa aqueles que a Lei nº 1.060/50 considera como “pobre na forma da lei”, tal expressão está contida no inciso I do artigo 3º da lei em questão. Para que uma pessoa seja considerada “pobre na forma da lei” e tenha acesso à concessão da gratuidade basta que ela dê uma simples afirmação de que é pobre. Como a Constituição não privou as pessoas jurídicas desse benefício, elas podem requerê-lo também da mesma forma que as pessoas físicas, apesar disto, parte da jurisprudência só aceita dar tal benesse às pessoas jurídicas após a comprovação mediante prova inequívoca da sua precária condição financeira. Pode-se encontrar o conceito de pobreza através da leitura do seguinte trecho elaborado por Misael Montenegro :
“Quando se fala em pobre na forma da lei, pretende-se aludir ao estado de pobreza, ou seja, à impossibilidade de pagamento das custas do processo sem o prejuízo do sustento do promovente e de sua família. Em outras palavras, e conforme já assentado pela jurisprudência, pode o autor até ser proprietário de bem (ns) imóvel (is), mesmo assim fazendo jus à concessão do benefício, desde que se encontre em situação fática (desemprego, v.g.) que lhe impeça de efetuar o pagamento de custas processuais naquela situação objetiva. É o cotejo entre a renda e/ou situação patrimonial do promovente com o valor das custas do processo que determina – ou não – se haverá a concessão do benefício.”
Além das isenções subjetivas, há também as isenções objetivas, que consiste no afastamento do recolhimento das custas devido ao tipo de recurso utilizado pelo recorrente.
Segundo Misael Montenegro , pode-se elencar como espécies do gênero isenção objetiva os seguintes recursos: embargos de declaração; agravo retido; embargos infringentes, podendo os Regimentos dos Tribunais, contudo, afastar a regra isencional; agravos regimentais, com a ressalva trazida na hipótese anterior; agravos de instrumento visando ao destrancamento de recurso especial ou de recurso extraordinário.
Mesmo assim tal isenção pode não atingir todos os recursos previstos no parágrafo anterior, haja vista que vai depender do Regimento Interno de cada Tribunal a possibilidade dos embargos infringentes e dos agravos regimentais serem gratuitos.Ademais, há alguns casos excepcionais que também são abrangidos pela isenção objetiva, sendo estes: os recursos regidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e as espécies recursais tratadas desta forma pela legislação do Ente Federativo que assim quis tratá-la.
Outro ponto a ser destacado é o afastamento da sistemática trazida pelo artigo 511 do CPC que ocorre nos seguintes casos: quando o recurso de apelação é interposto perante a Justiça Federal, este fato ocorre devido a uma norma especial prevista no inciso II do artigo 14 da Lei nº 9289/96, sendo o prazo para recolhimento das custas e sua comprovação nos autos de cinco dias a partir da interposição do recurso, o outro caso se consubstancia também devido à outra regra especial, esta contida no § 1º, do artigo 42 da Lei nº 9099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis), tendo como prazo para os atos descritos anteriormente de não mais cinco dias, mas sim de 48 após a interposição da espécie recursal, sendo tal prazo contado de minuto a minuto.Por último vale a pena ressaltar o fato do recolhimento a menor e da complementação das custas recursais, haja vista que o § 2º do artigo 511 do CPC traz uma breve explanação sobre tais fatos quando transpassa o seguinte enunciado:
“§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.”
Segundo a interpretação de Misael Montenegro , que parece ser a mais acertada, a norma trazida acima não textualizou o que se deveria entender por insuficiência de depósito, nem em termos percentuais nem através de outro meio, logo o depósito a menor, sejam quais forem o seu valor e a sua desproporção em relação ao valor total, caracteriza a insuficiência do depósito. Tendo em vista esse pensamento, pode-se dizer que qualquer que seja o valor depositado a menor gera para o recorrente o direito a supri-lo no prazo de cinco dias contado de sua intimação.
iv. Singularidade
O pressuposto em questão transparece a idéia de que só é cabível um recurso para cada decisão, ou melhor dizendo, que só pode ser interposto um recurso para cada finalidade, pois cada recurso tem uma finalidade própria e não pode haver em um processo dois recursos com a mesma finalidade. Podem-se constatar alguns exemplos de decisões que cabem alguns recursos, sendo estes: embargos de declaração e apelação contra sentença; embargos de declaração, embargos infringentes, recurso especial e recurso extraordinário contra o mesmo Acórdão.
v. Adequação
Tal pressuposto consiste na existência de um tipo de recurso para cada ato judicial. Tal como acontece nos seguintes casos: a decisão interlocutória gera a interposição de agravo, retido ou de instrumento; a sentença ou o Acórdão que tenha alguma omissão, obscuridade ou contradição gera a interposição do recurso de embargos de declaração; dentre outros. Logo é preciso diante do ato decisório, verificar qual a sua natureza deste, para depois saber qual o recurso deve ser utilizado.
Extraordinariamente, quando não se trate de erro grosseiro e a petição recursal contiver os requisitos necessários, além de preenchidos os demais pressupostos, admite-se a fungibilidade do recurso, ou seja, interposto, por equívoco justificável, um recurso, poderá ser recebido como se tratasse do tipo adequado.
vi. Motivação
Esse pressuposto tem como base a motivação do recurso, haja vista que o recurso que não tiver as razões (fundamentação jurídica) pelas quais o recorrente pretende que seja revisada o ato judicial que é alvo dele será considerado inepto, sendo liminarmente rejeitado.
O advogado quando interpõe um recurso deve, via de regra, seguir os seguintes passos: Elaborá-lo através de uma petição que contenha na folha de rosto, dirigida ao juízo de admissibilidade, o recurso adequado, e na fundamentação jurídica em anexo, o motivo do recurso, dirigido ao órgão competente para o seu julgamento, motivo esse que, na maioria dos casos, limitarão a atuação do juízo revisor.
vii. Forma
Os recursos, em sua maioria, obedecem a forma apresentada a seguir: elaborado através de petição escrita, subscrita por aquele que estiver postulando em nome da parte. Entretanto, não se admite recurso mediante termo ou por cota nos autos, porém a falta de indicação do tribunal ao qual se destina tal ato não o prejudica, sendo o juiz obrigado a endereçá-lo de ofício.Por último, vale a pena ressaltar que o agravo retido e os embargos de declaração admitem a forma oral, quando estes atacarem decisões proferidas em audiência, havendo somente a necessidade da requisição de que tais atos sejam tomados por termo nos autos.
3. Conclusão
De todo o exposto, tira-se que apesar de a via recursal ser demasiadamente utilizada no viés processual brasileiro, ela não se dá de forma aleatória, mas, prende-se a uma série de pressupostos e princípios. Estes, por sua vez, tentam impedir a maior morosidade da justiça, que é algo que o processo colima, com, por exemplo, o princípio processual de “razoável duração do processo”. Todavia, o judiciário brasileiro ainda se encontra assoberbado de recursos, o que aumenta ainda mais a morosidade de uma decisão judicial, não a toa o legislador pátrio tem procurado reformar o regramento processual de forma a permitir o duplo grau de jurisdição, mas, procurando dificultar as outras formas de recurso. Ainda, o judiciário está mostrando um viés a se prender cada vez mais fortemente aos requisitos processuais, de forma a impedir o conhecimento de uma série de recursos, todavia, isto apresenta um ponto negativo, que é limitar certa fase da jurisdição ao mero processo sem levar em consideração a materialidade do recurso. Então, nesta fase, cabe ao jurista tentar encontrar a melhor forma de enxugar a via recursal brasileiro de forma a “desentupir” os tribunais, em especial, os superiores.
