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Do abuso do direito de defesa e da parte incontroversa da demanda

O abuso do direito é uma teoria que foi construída ao longo da história. Não surgiu como se apresenta hoje e nem mesmo com este nome. Teve surgimento na Idade Média, sendo intitulada de “teoria dos atos emulativos” e preconizava que se alguém, sem tirar proveito de determinado ato, somente com o intuito malicioso de prejudicar outrem, causar-lhe algum dano, teria o dever de indenizar.

Com o decorrer do tempo a aludida teoria foi perdendo força e dando espaço à “teoria do abuso direito”.Estando esta última configurada pelo exercício irregular, portanto anormal, de um direito, incorrendo dano a outrem.Segundo CELSO MARINI :

O grande diferencial entre as duas teorias, é que na primeira a culpa deveria ficar provada, enquanto na segunda, o simples fato de exceder a pessoa o exercício de seu direito, causando prejuízo a terceiros, estabelece para ela, o dever de indenizar os danos causados, independentemente da prova de ter agido com culpa.

Importante a construção que se desencadeou ao longo do tempo, aperfeiçoando esta teoria, dando-lhe feição moderna e capaz de se coadunar com a atual realidade social, adequando o direito aos fatos sociais.

Como conclusão da iminente evolução desta teoria percebe-se que um direito deve ser exercido por uma pessoa em consonância com a destinação social e econômica, para qual esse direito foi criado, não podendo se afastar disto, sob pena de, eventualmente, causar dano a outrem, com o qual exsurgirá o dever de reparar.

Em várias legislações é percebido a repulsa dada aos atos que expressam o abuso de direito, vigorando em várias codificações a premente intenção de um resultado útil, efetivo, tempestivo do processo e desnudá-lo de qualquer pretensão abusiva de qualquer das partes, neste sentido temos:

1. No Código Suíço – artigo 2º “parte final” – “O abuso manifesto de um direito, não goza de nenhuma proteção”. 2. No Código Civil Português – artigo 334 – “Há abuso de direito, sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa-fé”, 3. No Código Polonês de Obrigações – artigo 135 – “Aquele que, intencionalmente ou por negligência, cause dano a outrem no exercício do seu direito, tem de reparar o dano sempre que exceda os limites fixados pela boa-fé ou pelo objeto em atenção ao qual esse direito haja sido outorgado”.

Ademais disso, é interessante ressaltar que o atual Código Civil, consagrando a teoria do abuso do direito em nosso ordenamento jurídico, declara em seu artigo 187 que “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa fé ou pelos bons costumes”.

Devemos, de logo, aduzir a nocividade do abuso do direito para o processo e que há firme prejuízo com a conduta nociva na função social que o processo convalida. Nesta linha leciona PAULO DOURADO apud NEHEMIAS MELO: “Há os prejuízos anormais produzido pelo uso anormal do direito. Tal ocorre, de modo muito amplo, quando o titular usa o direito com o fim exclusivo de causar prejuízo a outrem, sem obter qualquer vantagem ou utilidade, bem como quando o exerce de má-fé”.

Ainda, adstrito à seara processual, temos as lições DE PLÁCIDO E SILVA, não qual sobreleva notoriamente a disfunção que produz no processo o abuso direito de defesa em relação à prestação jurisdicional. Afirma o referido autor:

É expressão vulgarizada na linguagem forense [“chicana”], para indicar os meios cavilosos de que se utiliza o advogado para protelar ou criar embaraços ao andamento do processo ajuizado. Caracteriza-se a chicana, que se revela em abuso de direito, nos ardis postos em prática pelo advogado de uma das partes litigantes, seja pela apresentação ou provocação de incidentes inúteis, seja pelo engenho com que arquiteta outros meios protelatórios ou embaraçosos ao andamento da ação, criando figura jurídicas que não encontram amparo em lei ou na jurisprudência, ou tramando toda espécie de obstáculos para o pronunciamento célere da justiça. Qualquer embaraço ao andamento do processo, seja por que meio for, mostra-se chicana, que ela se integra, segundo a técnica de nossa lei processual, em qualquer manejo protelatório da ação, ou da resistência injustificada a seu regular andamento.

O processo é o instrumento através do qual o Estado, em razão do seu poder-dever de resolver conflitos através da jurisdição, se desincumbe da tarefa de satisfazer uma obrigacional não adimplida espontaneamente pelo devedor. Em nada sobrelevará a função jurisdicional se aquele -o processo- não cumprir os desígnios à que se objetivara quando da sua construção cientifica.

Deste modo, a ciência processual deve prestar-se não somente ao oferecimento pelo Estado da satisfação do direito, mas também fazê-la de forma eficaz, obtemperada com o intento de que o tempo seja o menos prejudicial possível. Neste sentido DELGADO afirma: “De nada adianta a ciência processual alcançar prestígio científico, se o balanço do seu resultado quando aplicado não espelhar que ele serviu para ser um instrumento de Justiça e atendeu às necessidades do cidadão no concernente à solução de seus litígios”.

Para CHIOVENDA o cidadão deve receber do processo “tudo aquilo, e precisamente aquilo, que ele tem direito de receber”.

Para oferecer ao cidadão a devida prestação jurisdicional, deve o juiz – como guardião do processo – ser diligente, não estando amarrado à conceitos e normas que atravanquem a prestação jurisdicional, impedindo, com isso, a parte que espera ter do Estado -representado pelo juiz- uma solução compatível e razoável ao seu litígio receba em tempo hábil o que lhe é devido, nesta linha ensina DELGADO:

Para tanto alcançar [ uma prestação jurisdicional eficaz e efetiva ] não são suficientes, apenas, as alterações na legislação vigente, mas haver absoluta necessidade de se mudar o comportamento do juiz para que passe a cultivar um modo ativo de atuar e voltado para o cumprimento da missão de afastar, via interpretação sistêmica, todos os óbices impostos por princípios até então plantados por uma doutrina tradicional amarrada a conceitos individualistas, fruto das pressões da filosofia presente num passado bem recente e que somente agora se volta para o social. (Grifo nosso)

O Estado não deve permitir àquele chamado à juízo que se sirva do modelo burocrático para protelar aquilo que deveria ter cumprido ao tempo e modo acertado com o credor, devendo repudiar, via o juiz, como seu representante, o comportamento daquele que sabe que não tem razão e, no entanto, litiga em linhas condenáveis, objetivando tão somente adiar a entrega do bem da vida, ou ainda, obscurecer o intento daquele que leva sua insatisfação à juízo para que não tenha condições de suportar o desgaste de litigar num processo ou que não tenha auspícios para comprovar o seu direito.

Dar tratamento a estas questões processuais também faz parte das incumbências do juiz, já que não pode coadunar com a idéia de ver a má fé sendo premiada com o prejuízo da parte contraria. Mercê, a ma fé deve sofrer firme repressão pelo Estado, através da nossa legislação, com o desiderato jurídico de desvirtuamos àqueles que pretendem ter do aparelho burocrático estatal a escora para sobrestar o seu dever com a outra parte. Desta maneira, uma interpretação, sistemática aludiria a uma simbiose entre os artigos 17 e 273 do código de processo civil, o que de tal modo medraria a função jurisdicional a sua devida função dentro das necessidades sociais.

Desta maneira é possível ao juiz identificar um caminho possível para o processo, buscando um procedimento adequado, de modo a não ficar inerte às necessidades que saltariam a sua frente, para entrega da prestação jurisdicional . Ademais, não poderá ser o legislador pretensioso ao nível de pensar que por uma única ritualística abarcará todas as situações de direito substancial possíveis, revelando-se, em alguns casos, a necessidade de técnicas processuais diferenciadas, ao passo das diferentes situações de proteção jurisdicional.

Ademais, consignando o que hora aduzido aqui temos DIMARAS apud LUIZ GUILERME MARINONI :

Por outro lado, o legislador está consciente, hoje, de que deve dar aos jurisdicionados e ao juiz maior poder para a utilização do processo. É por isso que institui normas processuais abertas (como a do art. 461 do CPC), ou seja, normas que oferecem um leque de instrumentos processuais, dando ao cidadão o poder de construir o modelo processual adequado e ao juiz o poder de utilizar a técnica processual idônea à tutela da situação concreta.

O atual código de processo civil faz inúmeras remissões à má fé processual. Entrementes se percebe o firme caráter repressivo à conduta calcada na má-fé em variados artigos do nosso atual código processual civil, caracterizando o intuito protetivo pelo Estado, daquele que é o real detentor do direito. Para melhor entender o abuso do direito de defesa é importante trazermos os referidos institutos do pergaminho processual adjetivo, correlacionando-os de modo a tornar evidente o objetivo do legislador, dentre eles temos os seguintes:

17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;II – alterar a verdade dos fatos;III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;VI – provocar incidentes manifestamente infundados;VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. A multa inegavelmente é um instrumento de coerção possível e carrega o fito de admoestar a parte a se conduzir de forma leal dentro do processo. Também é assente que é um instrumento valioso e moderno para obrigar a parte a cumprir em determinado sentido uma imposição judicial. Ademais, a sua contemporaneidade é um dos fatores que a emprestam respeito. Neste sentido o mestre MIGUEL REALE em seu escólio ensina a relação da multa com a litigância de má fé:Quem se comportar como improbus litigator, usando de má-fé ou práticas antijurídicas, responderá por perdas e danos e a outras sanções especificas (arts. 16 a 18), uma vez que compete às partes e aos seus procuradores proceder com lealdade e boa-fé (art. 14, II), estabelecendo em sua conclusão que o novo Código de Processo Civil, na esteira do que o antecedeu, e impregnado de alto sentido ético, procura impor aos litigantes uma conduta condigna para que as atividades processuais se desenvolvam imunes de abusos.

No entanto, quando do surgimento deste instrumento havia uma enorme recalcitrância no seu uso, o que atualmente vem se desmistificando por sua relevância e utilidade. Neste sentido de evolução – aqui se faz um paralelo com o que ora aduzido quanto a possibilidade da antecipação de tutela-, devemos pensar os novos institutos que sejam também eficientes processualmente e que agreguem ao processo todo o sentido que neste é corporificado, qual seja: entregar a cada um que lhe é devido em razão de seu direito, assegurando-lhe a possibilidade de usufruir do bem da vida através de normas eficazes.

Não podemos pensar somente como única sanção para aquele que litiga de má fé a multa, pois que esta não tem o condão de entregar o bem da vida sob litígio -o que na verdade é buscado pela parte -, garantido tão somente um acréscimo nos haveres do prejudicado, o que, de fato, pouco acrescentará em sua sorte, ante a ausência do bem da vida, que é o realmente buscado através do processo, neste sentido BARBOSA MOREIRA aduz :.

É chegada à hora de se outorgar tutela jurisdicional que supra as lacunas de uma visão puramente economicística do intercâmbio humano referindo-se ele expressamente aos “interesses coletivos ou difusos”, para concluir: Se a Justiça civil tem aí um papel a desempenhar, ele será necessariamente o de prover no sentido de prevenir ofensas a tais interesses, ou pelo menos de fazê-las cessar o mais depressa possível e evitar-lhes a repetição; nunca o de simplesmente oferecer aos interessados o pífio consolo de uma indenização que de modo nenhum os compensaria adequadamente do prejuízo acaso sofrido, insuscetível de medir-se com o metro da pecúnia.

Também não se esta aqui pugnando pelo desrespeito ao direito de defesa do réu ou qualquer outra maneira que frustre garantias e direitos do demandado . No entanto, não se pode prestigiar o uso desmedido, manifestamente abusivo de um direito, em notório detrimento da outra parte, de modo a causar óbices à percepção do que lhe é devido, nesta linha temos a lição BEVILÁQUA apud MELO: que segue neste sentido repudiando esta modalidade de ato: No exercício do nosso direito, desde que não transponhamos o círculo de ação, que ele nos traça, devemos ser garantidos pela ordem jurídica. “Há, entretanto, limitações, que essa mesma ordem impõe ao exercício do nosso direito, como sejam, por exemplo, as que são estabelecidas para o direito de propriedade imóvel em atenção às necessidades públicas, ou ao interesse dos vizinhos”. O insigne Mestre nos dá um exemplo deste seu pensar ao mencionar que as servidões devem ser utilizadas de modo a não prejudicar o prédio serviente nem o seu proprietário.

Quanto ao procedimento de adequação utilizado pelo juiz para satisfação do direito material, poderiam alguns pugnar pela insegurança jurídica que isto causaria, dado que o juiz, ao conformar o procedimento, poderia em vistas de alguns casos concretos, complementar omissões da norma ou ainda ter a norma existente tão somente como base para julgar, nos casos concretos, de modo distinto da norma, desta sorte CHAYES apud LUIZ GUILERME MARINONI, aduz que :

Na verdade, não é possível chegar a uma teoria da decisão correta, isto é, a uma teoria que seja capaz de sustentar a existência de uma decisão correta para cada caso concreto. Porém, a circunstância dessa impossibilidade não pode retirar do juiz o dever de demonstrar que a sua decisão é racional e, nessa linha, a melhor que poderia ser proferida diante da lei, da Constituição e das peculiaridades do caso concreto.

Na mesma linha MARINONI ensina que: “(…) a lei processual não pode antever as verdadeiras necessidades de direito material, uma vez que essas não apenas se transformam diariamente, mas igualmente assumem contornos variados, conforme os casos concretos.”

Ainda SCHLÜTER apud LUIZ GUILHERME MARINONI :

Acontece que uma decisão não é racional em si, pois a racionalidade da decisão não é atributo dela mesma. Uma decisão “se mostra” racional ou não. Para tanto, necessita de “algo”, isto é, da racionalidade da argumentação. Essa argumentação, a cargo da jurisdição, é que pode demonstrar a racionalidade da decisão e, nesse sentido, a decisão correta.

Esta ampliação do poder do juiz, conferindo maior efetividade para tutela de direitos, impõe uma outra visão para o controle da sua atividade, isto é, que “seja feita a partir da compreensão da tutela do significado das tutelas no plano do direito material” aduz LUIZ GUILHERME MARINONI, exigindo do juiz uma justificável e contundente fundamentação em sua decisão, declinando-a para a adequação do procedimento. Ainda nesta linha temos as palavras de LUIZ GUILHERME MARINONI ao afirmar que “Essas regras decorrem da aceitação da idéia de que a lei não pode atrelar as técnicas processuais a cada uma das necessidades do direito material ou desenhar tantos procedimentos especiais quantos forem supostos como necessários à tutela jurisdicional dos direitos”.

Temos, pois, para LUIZ GUILHERME MARINONI o conceito de tutela delineado nos seguintes moldes:Perceba-se que “tutela” significa o resultado jurídico-substancial do processo, representando o impacto do processo no plano do direito material. Quando se teoriza o tema das “tutelas” se tem em mira exatamente a imprescindibilidade da identificação das situações de direito material para a compreensão crítica da lei processual e para o delineamento das técnicas processuais capazes de outorgar efetividade à prestação jurisdicional e, assim, colocá-la em uma dimensão realmente capaz de concretizar o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

Visível a importância do conceito de tutela para a prestação jurisdicional. Ensejando nova tonalidade à prestação jurisdicional, no sentido de um resultado útil, efetivo e eficaz à resposta do estado na solução do litígio.

Por Mateus Matos