INDICE
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO 1 DIREITO ADQUIRIDO
1.1 Histórico
1.2 Conceitos
1.3 Previdência Social e Direito Adquirido
CAPÍTULO 2 REGIME JURÍDICO
2.1 Conceitos
2.2 Regime Jurídico Atual da Previdência Social
2.3 Histórico de Alterações dos Regimes Jurídicos da Previdência Social
2.4 Formas de Alteração do Regime Jurídico
CAPÍTULO 3 ESTABILIDADE AO REGIME JURÍDICO DIANTE DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA
3.1 Introdução
3.2 Expectativa de Direito
3.3 Jurisprudência
CONCLUSÃO
BIBLIOGRAFIA
“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
Constituição Federal, Art. 5º, XXXVI
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem a finalidade de trazer aos mais variados ramos da sociedade uma visão mais clara do que venha a ser expectativa de direito em face da alteração de regime jurídico e a diferença que possui com relação ao instituto do direito adquirido já amplamente difundido em nosso país.
Uma abordagem importante realizada neste trabalho monográfico é o de realizar conceituações de institutos importantes como o do direito adquirido, o do regime jurídico e o da expectativa de direito.Dentro do direito adquirido houve uma importância em esclarecer o surgimento do direito adquirido na sociedade contemporânea, de fazer uma ampla abordagem conceitual e por último demonstrar o direito adquirido aplicado na prática dentro da Previdência Social brasileira.
A preocupação em desvendar o surgimento do direito adquirido em nossa sociedade contemporânea, surgiu através da utilização de fontes de pesquisa que auxiliariam na composição de um histórico para o direito adquirido.No regime jurídico a preocupação em uniformizar uma conceituação precisa do instituto, após, uma explanação do atual regime jurídico de nossa Previdência Social, e por último as alterações que sofreu esse regime jurídico na história do nosso país.Existe ainda uma grande preocupação em mostrar como o regime jurídico é formado dentro de uma sociedade democrática como a brasileira. Além de mostrar a sua formação e discuti-la, ainda veremos as formas de alteração de um determinado regime jurídico. Estas alterações que ocorrem dentro do campo legislativo acarretam um a certa instabilidade no poder constituinte de uma democracia.
Na expectativa de direito será realizada uma introdução para enveredarmos por um caminho ainda um tanto obscuro dentro de nossa doutrina, uma discussão que se fará oportuna é a de estabelecermos o que seria as chamadas cláusulas pétreas dentro do nosso ordenamento jurídico, após será realizada uma busca para realizar uma conceituação adequada além de mostrar julgados no nosso país que foram demandados sobre a tese da expectativa de direito.
Devemos procurar dentro do atual ordenamento que compõem o nosso sistema jurídico, se há alguma forma de proteção àqueles que por razões diversas possuem uma expectativa de direito.Além de tentar elucidar questões anteriormente comentadas, existe uma grande preocupação, e talvez a maior preocupação deste trabalho que é o de auxiliar na concretização de uma sociedade mais justa, contribuindo com a elucidação do que venha a ser de alguns dos institutos auxiliares da composição de teses para que seja formada a justiça.
Uma parte importante na composição deste trabalho é a escolha do método utilizado e os processos metodológicos para que se possa chegar a um resultado satisfatório ao fim. Para compor o presente trabalho científico será utilizado o método dedutivo, aquele que parte de uma idéia geral para uma idéia particular. Além de utilizar alguns dos processos metodológicos como o processo bibliográfico, o processo histórico e o processo dogmático.
CAPITULO 1
DO DIREITO ADQUIRIDO
1.1 Histórico
O direito adquirido é um instituto de longa data e que possuiu como um dos primeiros estudiosos o até hoje respeitado CARLO FRANCESCO GABBA, que publicou em 1891, em Roma, a obra A Teoria della Retroattività delle Leggi, até hoje estudada por profissionais da área de direito, sendo considerado atualmente o pai do direito adquirido.
O instituto do direito adquirido começou a ser discutido no Brasil desde a obra de Gabba, tendo como um dos mais dedicados ao assunto Reynaldo Porchat, que publicou sua obra em 1909 com a denominação Retroatividade da Lei Civil. Em meados da década de 30, o instituto ganhou um grande impulso sendo então diplomado pela primeira vez através da Constituição de 1934; à época o entendimento referente ao assunto já era bastante assimilado por juristas e doutrinadores, mas ainda de pouca aplicabilidade no direito brasileiro.
Um grande doutrinador que não pode ser esquecido no Brasil quando se fala em direito adquirido é CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA , que representa muito bem o pensamento da doutrina brasileira acerca do assunto em sua obra Instituições de direito civil, quando descreve:
Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem retroatividade.
Quando da realização da Constituição de 1937, ocorreu uma omissão no diploma no que concerne aos direitos adquiridos. A omissão ocorre devido à Carta de 1937 ter sido inspirada na Constituição polonesa, que à época não possuía o instituto do direito adquirido em seu bojo.
Nas Constituições posteriores à de 1937, o instituto retornou à voga, ganhando espaço dentro de cada Carta Maior brasileira.
Durante a elaboração da atual Constituição, houve uma preocupação em se discutir a aplicabilidade do instituto à vida pratica de forma mais ampla e significativa. O objetivo dos legisladores era o de estender o seu uso, por isso em seu art. 5, XXXVI, está preceituado que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, deixando de forma clara a importância e do instituto dentro do ordenamento jurídico brasileiro .
Atualmente o instituto do direito adquirido segue a doutrina aplicada na Itália e de inspiração de Gabba, doutrina essa que também inspira a Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 e que inspirou as Constituições anteriores como podemos constatar pela lição de UADI LÂMMEGO BULOS : “Daí a constituinte de 1988 ter enunciado que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Optou claramente, pela doutrina subjetivista da escola italiana, preconizada por Gabba, do mesmo modo que a Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 (art. 6º, §2º)”.
1.2 Conceitos
Não houve durante a concepção da atual Constituição uma preocupação em se conceituar ou definir o que seria o direito adquirido, sendo esta uma responsabilidade dos aplicadores do direito no Brasil.
Uma das grandes dificuldades doutrinárias atual seria encontrar uma definição clara e precisa referente ao direito adquirido.
Vários doutrinadores e juristas já se empenharam em conceituar de forma clara e precisa o que viria a ser direito adquirido, todos em suas próprias conclusões afirmaram estar conceituando de forma não tão completa como deveria constar. Dentre as várias conceituações devemos citar a de ALEXANDRE DE MORAIS : “De difícil conceituação, o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua integração ao patrimônio do respectivo titular, em virtude da consubstanciação do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) previsto na legislação”.
CELSO RIBEIRO BASTOS também se envereda pelo tema, dizendo:
Toda conceituação é perigosa. A de direito adquirido é, contudo, um permanente desafio. Ouça-se, ainda uma vês, o insigne Vicente Ráo: “Seja qual for a doutrina que se aceite, o que não sofre dúvida é não haverem os juristas, até hoje, encontrado uma fórmula única e geral, aplicável a todos os aspectos dos conflitos da lei no tempo. E por haver-se, afinal, verificado a impossibilidade da compreensão de toda a disciplina em uma só fórmula, em um só princípio, Roubier, em sua citada exposição de motivos do anteprojeto de reforma do Código Civil francês, procura apresentar tantos princípios, ou quando menos, tantas regras gerais, quantas se revelarem necessárias” (RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, v. 1, p.441).
O que se observa quase que de forma unânime nos conceitos é a necessidade de incorporação do direito adquirido ao nosso patrimônio como podemos perceber nos seguintes conceitos:
Diz-se direito adquirido aquele que já se incorporou ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem a norma, nem fato posterior possam alterar situação jurídica já consolidada sob sua égide. Entende-se situação jurídica como um conceito que não suplanta o de relação jurídica. De fato, a pluralidade de situações jurídicas vividas por um sujeito implica pluralidade de relações jurídicas .
Trata-se de todo o direito que é conseqüência de um fato idôneo para gerá-lo em razão de norma vigorante antes da entrada em vigor de uma nova norma relativa ao mesmo assunto e que, nos termos do novo preceito sob o império do qual o fato aconteceu, tenha ele (o direito gerado do fato acontecido) entrado, imediatamente, a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu .
A fim de se evitar um erro comum de interpretação da lei, em algumas conceituações o autor coloca de forma explícita que o direito adquirido existe como uma forma de se evitar a retroatividade da lei, como podemos perceber dentro do seguinte trecho:
Constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entretanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra .
Até mesmo o Supremo Tribunal Federal não é unânime no que se refere a um conceito claro em referência ao direito adquirido; o Supremo apenas entende que a idéia de situação jurídica definitivamente consolidada seja de responsabilidade do legislador ordinário, e que em se definindo a consolidação da situação jurídica o Estado deve atuar como ente responsável em garantir o cumprimento do direito.
É sem dúvida nenhuma uma tarefa árdua tentar conceituar de forma precisa o direito adquirido e aplicar o conceito ao caso concreto. Isso ocorre devido a uma dúvida gerada referente ao momento em que o direito se torna adquirido pelo titular, seja ele pessoa física ou jurídica.
O momento em que o direito é incorporado ao patrimônio, ele deixa de ser uma mera expectativa criada por uma alusão ao futuro e se torna algo já palpável e presente para o titular o que se torna bastante claro na seguinte definição: “Direito adquirido é aquele que já se incorporou ao nosso patrimônio ou personalidade. Distingue-se da expectativa de direito, que é a simples possibilidade de adquirir um direito” .
O direito adquirido é um tema bastante atual e controverso; atual por ser um assunto que vem tomando proporções gigantescas nas últimas décadas, e controverso por ter ampla aplicação na vida econômica dos brasileiros, até mesmo em momentos onde se discute a definição de salários e remunerações, além de ter um grande impacto, por exemplo, no momento em que se deve definir a aposentadoria de um indivíduo.
É sempre bom lembrar que o direito adquirido existe como uma forma de evitar a retroatividade da lei como já vimos anteriormente. É um recurso encontrado pelo legislador a fim de garantir que a Constituição seja austera e que sempre se encaixe para garantir que direitos já presentes tanto pelo que diz respeito ao lapso temporal quanto pelas condições impostas seja presente para os titulares do direito.
Não há dúvidas de que o direito adquirido é um grande avanço para a permanência de um Estado democrático de direito. Existe uma preocupação internacional e até mesmo nacional para que seja garantido o que o Estado já concedeu a um particular. O não cumprimento das normas internas gera um Estado instável e pouco interessante tanto para quem vive sob sua proteção quanto para quem pretende investir para gerar tranqüilidade aos investidores.
Não se tem mais dúvida, por exemplo, de que no momento em que se vão discutir os valores de uma aposentadoria, o instituto do direito adquirido possui uma enorme influência.
É sempre necessário relembrar o conceito elaborado por Gabba onde afirmou que é direito adquirido todo direito que: a) seja conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo; e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.
1.3 Previdência social e direito adquirido
A Previdência Social no Brasil sempre gerou grandes discussões no que diz respeito ao direito adquirido. O Estado, para se eximir de suas responsabilidades sociais muitas vezes modifica de forma interpretativa o regime jurídico.
As grandes discussões e embates jurídicos referentes ao direito adquirido surgiram na área previdenciária, por ter a mesma uma grande repercussão na vida prática das pessoas, tanto para garantir proventos mais justos e adequados, quanto porque existe uma grande parcela da população envolvida com as discussões.
O atual regime jurídico previdenciário gera algumas dúvidas referentes ao momento em que o direito passa a ser adquirido pelo titular. Essa dúvida em geral da população e de alguns operadores do direito gira em torno de saber se existe um direito adquirido em relação a determinado regime jurídico ou se se trata de uma mera expectativa de direito. Nesse sentido, a doutrina é bastante clara, podendo ser observada a partir do seguinte esclarecimento:
Todos os aposentados e pensionistas, portanto, possuem direito adquirido, não só em relação à existência da aposentadoria, como situação jurídica já concretizada, mas também em relação aos valores e regras de atualização, dos proventos recebidos, regidos pela constituição e legislações atuais, inatacáveis por meio de proposta de emenda constitucional, uma vez que, nas palavras de Limongi França, “a diferença entre expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, de fato aquisitivo especifico já configurado por completo”. Igualmente aqueles que já preencheram todos os requisitos exigidos para a aposentadoria, na vigência da Constituição Federal e legislações atuais, porem continuam a exercer suas funções, têm a garantia do direito adquirido, não só, repetimos, em relação à aposentadoria, como também de seus proventos da inatividade regular-se-ão pela legislação vigente ao tempo em que reuniram os requisitos necessários .
Com base nessas opiniões dos mencionados juristas, procurar-se-á entender nesse trabalho qual é a real natureza dos regimes jurídicos, no que tange à concessão de aposentadoria, a saber, se eles importam em constituir as pessoas envolvidas um direito adquirido àquele regime ou uma mera expectativa de direito.
CAPITULO 2
REGIME JURIDICO
2.1 Conceito
Regime jurídico é um agrupamento de leis, ou uma única lei que direciona, cria parâmetros, limites para que o poder público ou a iniciativa privada tenha determinada uma organização em uma questão ou em uma política adotada pelo governo. As leis que geram parâmetros com relação à utilização dos benefícios sociais como a aposentadoria, o auxilio doença são bons exemplos de uso de regimes jurídicos por parte do poder público e da iniciativa privada. A terminologia regime jurídico fica de fácil compreensão se observadas nas seguintes palavras:
A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical na relação jurídica-adiministrativa .
No momento em que o Poder Legislativo ou qualquer outro Poder com atribuição momentânea de legislar passa a criar regras, parâmetros, normas para gerar regular uma determinada política, eles nada mais fazem do de criar regimes jurídicos.Dentro do direito do trabalho podemos encontrar uma série de exemplos de regimes jurídicos do poder público e da iniciativa privada, como auxílio doença, férias remuneradas, todas são leis que criam condições para que o beneficiário possa utilizar sua gratificação. As férias de um trabalhador só podem ser utilizadas após um ano de trabalho, essas férias criam automaticamente um aumento nos vencimentos da ordem de cinqüenta por cento e isso ocorre devido ao fato de haver um regime jurídico que estabelece parâmetros.
Essas mesmas condições geram ao poder público uma série de restrições e sujeições como bem demonstradas por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO :
Basicamente, pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições (…) Daí a bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivíduo e autoridade da Administração; restrições e prerrogativas. Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei; é a aplicação, do direito público, do princípio da legalidade. Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução dos seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular.
Ao poder público cabe a organização e elaboração de regimes jurídicos a fim de tornar o Estado um ambiente mais apropriado ao desenvolvimento e mais justo e igualitário entre seus cidadãos e perante o mundo.
Através dos princípios podemos ver o aparecimento de várias prerrogativas e restrições geradas pelos regimes jurídicos, princípios como o da legalidade, da supremacia do interesse público sobre o particular, o da impessoalidade, eficiência, publicidade, moralidade administrativa entre outros que poderiam ser citados.
Essas prerrogativas e restrições dão ao poder público condições de governabilidade com uma transparência e dignidade algumas vezes questionadas por juristas. O que deve haver seria um equilíbrio capaz de harmonizar a governabilidade juntamente com a ética pública.
2.2 Regime jurídico atual da Previdência Social
Atualmente a Previdência Social no Brasil possui um regime jurídico, no que concerne à aposentadoria, que vem fortemente embasada nos artigos 201 e 202 da Constituição Federal e na Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998.Dentre vários parâmetros enumerados pela Constituição contamos com o auxílio de ALEXANDRE DE MORAES para apontar os de maior relevância:
O art. 201 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, estabelece que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. Prevê, ainda, que a previdência social atenderá, nos termos da lei, os seguintes preceitos: cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxilio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ou cônjuge ou companheiro e dependentes.
A Constituição Federal prevê em seu art. 201, § 7º, que será assegurada, nos termos da lei, a aposentadoria no regime geral de previdência social, desde que obedecidas as seguintes condições não cumulativas:35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos de contribuição, se mulher;65 anos de idade, se homem, 60 anos de idade, se mulher;
60 anos de idade, se homem, 55 anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exercem suas atividades em regime de economia familiar; nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;
no caso de professor, 30 anos de contribuição, se homem, e 25 anos de contribuição, se mulher; desde que comprove exclusivamente tempo de efetivo serviço das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio .
Esses parâmetros citados nos dão uma idéia da dimensão e da complexidade no momento da elaboração de regimes eficazes que garantam o atendimento das necessidades dos contribuintes.Sendo assim, o regime adotado pelo Brasil no que diz respeito à Previdência Social tem caráter duplo, ou seja, pode ser por tempo de contribuição ou por idade do contribuinte, o que gera dúvidas em alguns casos. Além disso, existe uma distinção quando se referem a algumas profissões como a de professor e quando existe periculosidade ou se trata de profissões que possam gerar algum tipo de vício como mestre cervejeiro entre outras.
2.3 Histórico de Alterações de regimes jurídicos da Previdência Social
Não podemos fazer um histórico de alterações sem antes mostrarmos o surgimento de Previdência Social, no Brasil e no mundo.
A primeira preocupação com o infortúnio que se tem notícia é de 1344, onde surgiu à preocupação com o transporte de cargas, o que veio a originar um contrato de seguros marítimos, sendo que mais tarde o mesmo foi expandido contra os riscos de um incêndio.Somente em 1844 é que surgem as primeiras formas de seguro social, ainda não obrigatório, no Império Austro-húngaro e na Bélgica, se tornando obrigatório somente em 1883 na Alemanha.No Brasil, como bem esclarece ARISTEU DE OLIVEIRA :
o marco inicial da Previdência Social surge com a Lei nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Essa lei chamou-se Eloy Chaves e dispõe sobre a instituição das primeiras caixas de aposentadoria, restrita sua proteção a determinadas categorias profissionais, como os ferroviários, inicialmente. Ainda na década de 20, o seguro social estende-se aos empregados das empresas de navegação.
Com a instituição do Ministério do Trabalho, Indústria e Comercio na década de 30 do século anterior a Previdência se consolidaria no Brasil. Ainda com vários institutos como o IAPC, IAPB, IAPI entre outros. Essa proteção era custeada pela contribuição do segurado, do empregador e pela União.
A Lei Orgânica da Previdência Social, Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 causou uma revolução na previdência social brasileira. Ela padronizou o sistema atual, ampliou os benefícios e dela surgiram os seguintes auxílios: auxílio-maternidade, funeral e reclusão, e ainda estendeu a área de assistência a outras categorias.O Decreto-lei nº 72 de novembro de 1966 unificou todos os antigos institutos em apenas um, o Instituto Nacional de Previdência Social, efetivamente implantado a 2 de janeiro de 1967.Para reorganizar a Previdência Social, em 1 de setembro de 1977 através da Lei nº 6.439 foi instituído no Brasil o SINPAS (Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social). Esse Sistema tinha como prioridade a integração das atividades de Previdência Social, Assistência Médica, Assistência Social e de gestão Administrativa, Financeira e Patrimonial.
O Decreto 99.060, de 07 de março de 1990, vinculou o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social – INAMPS – ao Ministério da Saúde.
Em 27 de junho de 1990, por meio do Decreto nº 99.350 foi criado o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS – autarquia federal vinculado ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social.Outra grande alteração que houve no sistema previdenciário brasileiro ocorreu em 24 de julho de 1991 quando entraram em vigor as Leis nº 8.212 e 8.213, que instituíram os planos de custeio e de benefícios da Previdência Social, implantando uma série de alterações nos benefícios previstos na Constituição Federal. Essas profundas transformações no sistema previdenciário ficam bem esclarecidas nas palavras de ARISTEU DE OLIVEIRA :
Resumidamente, a lei reitera os princípios constitucionais da Seguridade Social, bem como estabelece o conceito de variadas categorias de seus segurados e contribuintes, obrigatórios e facultativos, e ainda define de forma explicita as fontes financeiras e a competência dos órgãos arrecadadores.
Outro aspecto relevante no estudo da Previdência Social que se deve destacar é relativo à Seguridade Social do Trabalhador Rural, que a partir de 1963, através de lutas, vêm conseguindo legislações que contemplam seus benefícios: a Lei nº 4.214/63, o Decreto-lei nº 564 de 01/05/1969, que foi posteriormente alterado pelo Decreto-lei nº 704 de 14/07/1969, são exemplos de tais legislações.
Através desta explanação podemos perceber o quanto o regime jurídico previdenciário brasileiro está em constante mutação, tentando acompanhar a dinâmica do mundo atual. Nas ultimas décadas percebe-se que houve uma preocupação em gerar benefícios a todos os cidadãos, o que tem gerado uma grande despesa aos cofres públicos.
2.4 Formas de alteração de regimes jurídicos
Os regimes jurídicos são compostos por uma lei ou um conjunto de leis. Para alterar esses regimes devem-se alterar essas leis, e a forma que encontramos é a de criar uma lei nova alterando a anterior, mas para isso a nova lei deve pertencer à mesma hierarquia ou ser hierarquicamente superior a anterior.Ou seja uma Emenda Constitucional, como a já citada nº 20, para ser alterada somente com uma nova Emenda votada com todos os trâmites internos do Congresso Nacional, descritos e previstos na própria Constituição de 1988 em seus artigos 59 a 69.É válido ressaltar que há um regime jurídico para se alterar uma disposição legal, como bem descrita por UADI LAMMÊGO BULOS : “o artigo 60 estabelece o regime jurídico a que está sujeito o poder de reforma constitucional. Esse poder reformador exterioriza-se através de emendas ou revisões constitucionais. Assim, a reforma é o gênero que comporta duas espécies: a emenda e a revisão”.E como todos os Regimes Jurídicos existem limites a esse poder reformador como bem destaca o mesmo jurista:
Tanto a revisão, prevista no artigo 3º do Ato das Disposições Constituições Transitórias – inclusive já esgotada ao apresentar, apenas, seis modificações formais à Constituição – quanto à emenda sujeitam-se a proibições, parâmetros, limites, condicionamentos ou vedações, os quais foram textualmente previstos no Texto de 1988. Por isso recebem a denominação expressos, taxativos ou diretos.
Os limites expressos na Constituição estão catalogados em três categorias distintas: formais, circunstanciais e materiais. Os formais podem ser encontrados nos incisos I, II e III, bem como nos §§ 2º, 3º e 5º. Já os limites circunstanciais se encontram no § 1º e as proibições materiais equivalentes às cláusulas pétreas estão no § 4º. A atual Constituição não prevê limites temporais como nas Cartas francesas de 1791 e de 1848 e no Texto português de 1933.O limite material ao poder reformador vem sendo consagrado em nossas Constituições desde a Carta de 1891, havendo uma única omissão registrada sendo esta no Texto de 1937.Existem ainda os limites implícitos ao poder reformador na Constituição de 1988. São aqueles que não vêm prescritos pela linguagem do constituinte, embora sejam bem contundentes quanto os expressos, são também denominados de tácitos, indiretos ou inerentes.
CAPITULO 3 ESTABILIDADE AO REGIME JURÍDICO DIANTE DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA
3.1 Introdução
No Brasil a estabilidade ao regime jurídico ocorre, principalmente, através do instituto denominado direito adquirido. Instituto este que até pouco tempo atrás gerava vários debates no meio jurídico. A sua aplicação nos dias de hoje é em grande quantidade sem gerar tanta polêmica como no passado.
Uma segunda forma para se preservar um regime jurídico ocorre através do controle de constitucionalidade explícito em nosso Texto constitucional de 1988.
Uma outra forma, de preservar o regime jurídico é por meio de limites criados pela própria Constituição, como o limite material reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal referente às cláusulas pétreas:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Proposta de ementa a Constituição Federal. Instituição da pena de morte mediante prévia consulta plebiscitária. Limitação material explicita do poder reformador do Congresso Nacional (art. 60, § 4º, IV). Inexistência do controle preventivo abstrato (em tese) no direito brasileiro. Ausência de ato normativo. Não conhecimento da ação direta .
Para termos uma melhor compreensão, do que venha a ser cláusulas pétreas usaremos o conceito elaborado pelo renomado jurista UADI LAMMEGO BULOS :
O adjetivo pétrea vem de pedra, significando duro como pedra. Transladando a etimologia da palavra para o campo constitucional, cláusula pétrea é aquela insucessível de mudança formal, porque consigna o núcleo irreformável da constituição. Podemos denominá-las – sem exclusão dos demais termos – cláusulas de inamovibilidade, porquanto diante delas o legislador não poderá remover elenco específico de matérias, quais sejam, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes, os direitos e garantias individuais.
Mas no que diz respeito a um regime jurídico não composto de cláusula pétrea e que pode ser modificado pelo Congresso, ou por qualquer outro ente legislativo competente, possuímos meios de garantir a justiça de pessoas que já eram regidas por outro regime jurídico e possuem direitos a esse regime anterior. Como fica bastante claro nos dizeres de ALEXANDRE DE MORAES referente à aposentadoria especificamente, mas que se aplicam a casos análogos:
Se, na vigência da lei anterior, o impetrante preencher todos os requisitos exigidos, o fato de, na vigência, não haver requerido a aposentadoria, não o fez perder o seu direito, que já estava adquirido. Um direito já adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requereu a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja vigência ocorrera à aquisição do direito.
O exemplo acima mencionado é oportuno para passarmos a uma discussão mais ampla sobre a implementação da chamada expectativa de direito. 3.2 Expectativa de Direito
O Estado democrático de direito atual, implantado no Brasil, por meio da Constituição de 1988, não fornece nenhum tipo de auxilio a uma mera expectativa de direito. Uma pessoa que possuía uma simples expectativa não terá jamais o seu direito de ação violado, mas não receberá por parte do Estado a tutela pretendida junto ao Poder Judiciário. O Estado jurisdicional não pode atender a uma expectativa de um direito por razões variadas.
A expectativa de direito é uma tentativa de fazer com que o Estado arque com as responsabilidades de um regime jurídico que viria a gerar um direito, mas que ainda não foi incorporado ao patrimônio do requerente como demonstra ALEXANDRE DE MORAES : “Expectativa de direito é algo que antecede a aquisição; e não pode ser posterior a esta”. Se ocorresse após a aquisição seria um outro instituto denominado direito adquirido.
A tentativa de entregar ao Estado a responsabilidade seria para evitar aborrecimentos provenientes de uma provável expectativa que teria sido gerada por um regime jurídico, mas que ainda não foi consolidado. Pois se houvesse uma consolidação deixaria de ser uma mera expectativa e passaria a ser um direito adquirido como bem nos explica ALEXANDRE DE MORAIS : “A diferença entre expectativa de direito e direito adquirido está na existência, em relação a este, de fato aquisitivo específico já configurado por completo”.
O direito adquirido possui sim, aos olhos do Estado um respaldo legal para ser interposta uma ação e através dela adquirir que o direito que já está incorporado ao patrimônio venha a ser plenamente gozado pelo possuidor que o requereu, desde que se cumpram os requisitos legais necessários ao procedimento cabível.Não é necessário que o requerente solicite o seu direito já adquirido no momento em que atendeu aos requisitos ou quando o regime é alterado, ele pode requerer a qualquer tempo que o regime a qual pertencia no momento em que preencheu os requisitos retroagirá.
A expectativa de direito pode ser alegada em qualquer tipo de ação como argumentação para justificar apenas uma expectativa desencadeada diante de uma alteração dos parâmetros que regulam a aquisição de um direito. Quando a aquisição se completa, quando os parâmetros são cumpridos e respeitados, temos então a aquisição do direito dentro do patrimônio da pessoa, física ou jurídica, então ela passa a ter um direito adquirido, incorporado aos seus bens. Aí então se torna viável uma argumentação jurídica para que esse direito se torne pleno à pessoa.
A tentativa de gerar uma teoria que responsabilize o Estado quando ocorre mudança de um regime jurídico inviabilizaria o modo de vida da população além de causar transtornos a todos. Imagine a possibilidade de se criar um Estado que ressarcisse a todos quando da alteração de um regime jurídico, só porque desencadeou uma expectativa ao requerente da possibilidade de ter o direito em debate incorporado ao seu patrimônio. Seriam transtornos de tal grandeza que mudaria o foco e as responsabilidades já elencadas na Constituição dos governantes. Imaginem a seguinte situação: todos os que já começaram a pagar as suas aposentadorias levassem ao conhecimento do poder judiciário alegando o surgimento de uma expectativa de se aposentar com trinta anos de contribuição e que agora com a alteração para trinta e cinco anos o Estado deveria ressarci-los de alguma forma. Seriam milhões de contribuintes para o Estado ressarcir, além de toda a estrutura que deveria ser colocada à disposição desse serviço. O Estado teria um grande prejuízo tanto econômico como haveria uma paralisação do Poder Judiciário. De uma forma generalizada os Poderes (Legislativo, Judiciário e Executivo) iriam permanecer inertes à dinâmica de funcionamento e perderiam o poder de mudar para aprimorar e levar o país a um desenvolvimento crescente.O Estado deve sim garantir a todos o respeito do direito adquirido, pois, o mesmo já se torna um patrimônio do possuidor. Mas falar em ressarcimento de qualquer natureza por uma expectativa gerada, ou seja, por um futuro direito que ainda não se consumou é tornar o Estado democrático de direito em um estado exclusivamente assistencialista.
3.3 Jurisprudência
Como pode ser constatado jurisprudencialmente, a expectativa de direito em face de um regime jurídico não é algo aceito e acatado em nossa Corte Suprema.
Há vários exemplos em diferentes casos em que a expectativa de um direito não foi aceita. O Supremo entende que a geração de uma expectativa de um direito não deve onerar e nem causar transtornos ao Estado, pois o mesmo não seria capaz de avaliar e nem mensurar se houve ou não a criação de uma expectativa de direito.
O primeiro exemplo é de uma ementa referente á imposto de renda das empresas:
EMENTA: Imposto de renda: as empresas que obtiveram isenção do imposto de renda pelo regime do Decreto-lei 1.564/77 possuíam mera expectativa de direito à prorrogação da isenção questionada, cuja possibilidade a L. 7.450/85 revogou, antes que fosse deferida (v.g. RE 22.749, 1ª T. Ellen Gracie, DJ 2.8.2002).
O segundo exemplo se refere a concurso público e o direito à nomeação do candidato, o que gera apenas uma expectativa de direito, no ver do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só, na prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão.
EMENTA: Recurso em Mandado de Segurança. Administrativo. Concurso Público. Oficial de Justiça. Nomeação. Expectativa de Direito. Em se tratando de concurso público, a jurisprudência garante o direito à nomeação e à posse, nos casos em que haja quebra da ordem classificatória ou, ainda, contratação a título precário, dentro do prazo de validade do certame. Nenhuma dessas hipóteses se acha comprovada nos auto. Ausência do alegado. Direito liquido e certo. Recurso desprovido. Recuso em Mandado de Segurança. Concurso Público. Relotação de Servidores. Nomeação. Expectativa de Direito. Direito Liquido e Certo. INEXISTÊNCIA.
I – É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovaçãoem concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.
II – Entretanto, a mera expectativa se convola em direito de fato a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
III – No caso dos autos, a Administração usando do seu poder discricionário e conforme sua conveniência relotou servidores que já pertenciam ao quadro da Justiça Federal da Paraíba. Esta atitude não se caracteriza como preterição capaz de transformar o direito subjetivo de nomeação, em direito líquido e certo.Recurso desprovido.
O terceiro exemplo é com relação a concursos públicos mas agora não mais quanto à nomeação e sim quanto a relotação dos funcionários:
EMENTA: Recurso em Mandado de Segurança. Concurso Público. Relotação de Servidores. Nomeação. Expectativa de Direito. Direito Líquido e Certo. Inexistência. I – É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. II – Entretanto, a mera expectativa se convola em direito de fato a partir do momento em que, dentro do prazo.
Podemos concluir com a apresentação desses julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que o tema expectativa de direito tem sido proposto em ações diversas como Mandado de Segurança, Recursos Extraordinários entre outras e que tem sido decidido de forma desfavorável ao que segue essa linha de pensamento. Dessa forma chegamos ao entendimento que no direito vigente atualmente no Brasil a defesa da expectativa de direito em face da alteração do regime jurídico não tem sido acatada de forma favorável pelos Tribunais Superiores e nem no Supremo Tribunal Federal.
CONCLUSÃO
Este trabalho teve como proposta principal elucidar uma questão já pacificada mas pouco divulgada no direito brasileiro, que é a da expectativa de direito em face da alteração do regime jurídico. Ao longo de todo o trabalho foram apresentados argumentos que comprovam que no direito brasileiro atual não existe a possibilidade de argüir uma tese embasada na expectativa de direito, todos os Tribunais Superiores já deram como descartada essa hipótese de defesa, através de seus julgados.
Para que esta questão fosse respondida de forma convincente foi necessário que previamente se discutisse a existência de outros institutos do direito brasileiro, que são o direito adquirido e o regime jurídico.
Conceitualmente foram ambos os institutos elucidados e mostradas as particularidades de seus usos. Em um primeiro plano, a preocupação em demonstrar conceitualmente o direito adquirido e seus usos dentro do ordenamento jurídico vigente no Brasil. Além disso foi realizado um histórico onde foi constatado o seu surgimento na Itália por volta de 1891, de onde surgiu a primeira idéia do atual instituto. Por fim, mas de forma complementar, analisamos a aplicação do direito adquirido em face da Previdência Social. Conseguiu-se de forma aglutinadora formar um conceito amplo, mas que responde aos anseios atuais conforme análise de todo o primeiro capítulo.
O regime jurídico foi visto sobre dois ângulos, o primeiro onde se tem uma visão geral do instituto e posteriormente em aplicação à Previdência Social atual no Brasil. Foram realizadas detalhadamente, as possibilidades de alteração de um regime jurídico no Brasil, o que demonstrou de forma clara a sua dificuldade em alterar alguns dos regimes jurídicos na legislação vigorante do Brasil e a mobilidade em outros. Diferença essa compatível com a importância social, política e econômica que cada regime jurídico possui, ou seja, quanto maior a importância do regime jurídico, maior a dificuldade em alterá-lo, isso ocorre para preservar os valores e princípios da Constituição Federal.Dedicou-se um capítulo à expectativa de direito, que possui como principal objetivo o de responder sobre a possibilidade de aplicação dessa expectativa de direito para adquirir um direito, tê-lo anexado ao seu patrimônio, em face da alteração do regime jurídico. Pudemos comprovar, através de varias formas que não se faz adequada à utilização desse remédio jurídico.
Percebeu-se a importância em não anteciparmos a aquisição de um direito, mesmo que fosse criado por uma expectativa de se incorporara-lo. Esta não antecipação decorre da necessidade de se possuir uma governabilidade, que seria duramente comprometida. Estaríamos formando um Estado frágil e de forma mais preocupante, um Estado com traços assistencialistas, onde uma mera expectativa causaria, e em termos práticos, um ressarcimento por parte do Estado ao adquirente do direito apenas desejado mas ainda não incorporado.
Por último, interessante se fez notar que o Supremo Tribunal Federal já pacificou, através de julgados, a sua posição contrária à adoção desta chamada tese jurídica há aproximadamente quatro anos, mas ainda assim existem discussões a esse respeito no âmbito jurídico.
