CONCEITO
A Ação de Injunção é ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, através do mandado injuncional com o intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. Juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, visa ao combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais.
Canotilho, ao discorrer sobre as perspectivas do mandado de injunção e da inconstitucionalidade por omissão no direito brasileiro, fez a seguinte observação:
“Resta perguntar como a ação de injunção ou a ação constitucional de defesa perante omissões normativas é um passo significativo no contexto da jurisdição constitucional das liberdades. Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o o rochedo de bronze da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará os seus objetivos”.
Nesse sentido posiciona-se Hely Lopes:
“Ação de Injunção é o meio constitucional posto á disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5º , LXXI)”.
Na sistemática da Constituição de 1988, a Ação de Injunção é o meio de que o indivíduo dispõe para exercer direitos e liberdades constitucionais, bem como prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Mandado de Injunção – é um remédio jurídico-processual a ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se, enfim, garantir ao impetrante os direitos assegurados na Constituição, mas que não estão sendo exercidos em virtude de ausência de norma regulamentadora.
O propósito do mandado de injunção não é o de garantir todo e qualquer exercício de direitos inseridos na Constituição. Porque, conforme o visto, esta garantia jurídica somente tem cabimento quando a falta de norma regulamentadora impedir o pleno exercício dos direitos e liberdades constitucionais, compreendidos como oriundos das clássicas declarações de direitos individuais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
OBJETO
Como objeto da ação, o mandado de injunção destina-se a obter sentença que declare a ocorrência de omissão legislativa, para que o órgão omisso adote as medidas necessárias à aplicação deste direito constitucional.
Segundo o Ministro Moreira Alves, este remédio jurídico é ação mandamental que se propõe contra a autoridade, órgão ou Poder omissos ao regulamentar a Constituição, nos casos nela previstos como dando margem à utilização desse instrumento processual, que segue o rito da Ação de Segurança, mas que com ele não se identifica, obviamente (MI nº 284-DF).
Continua Bulos, ao afirmar que: o objeto fundamental é tornar as normas da Constituição plenamente exeqüíveis, com aplicação direta e integral, realizando o comando do parágrafo 1º, do art. 5º, com vistas a garantir gozo de qualquer direito constitucional, seja ele individual, metaindividual (difuso, coletivo), individual homogêneo, político ou social, de liberdade públicas, das prerrogativas ínsitas à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Para Hely Lopes Meirelles o objeto desta Ação, é o mandado injuncional para a proteção de quaisquer direitos e liberdades constitucionais, individuais ou coletivos, de pessoa física ou jurídica e de franquias relativas à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, que torne possível sua fruição por omissão do Poder Público em expedir normas regulamentadoras pertinentes.
PRESSUPOSTOS
Para a promoção da Ação Injuncional, deve a parte obedecer aos seguintes pressupostos:
1) a existência de um direito constitucional, relacionado às liberdades fundamentais, à nacionalidade, à soberania ou à cidadania;
2) a falta de norma regulamentadora que impeça ou prejudique a fruição deste direito.
O interesse de agir, mediante mandado de injunção, decorre da titularidade do bem reclamado, para que a sentença que o confira tenha direta utilidade para o demandante. Não pode, p. ex.: reclamar acesso ao ensino fundamental quem já o fez antes. Não pode pleitear a garantia de relação de emprego quem está desempregado. Não pode pretender uma decisão judicial sobre aviso prévio proporcional quem não está empregado.
Assim, a Ação de Injunção não é remédio para qualquer tipo de omissão legislativa, mas apenas para aquela que afete o exercício de direitos constitucionais fundamentais. Não serve, por exemplo, para obter a regulamentação dos efeitos de medida provisória rejeitada (STF, MI n. 415-4, Rel. Min. Octávio Gallotti, ADV 1993, ementa 62.273).
Tampouco será cabível a Ação de Injunção para a discussão de constitucionalidade, ilegalidade ou descumprimento de norma em vigor, pois apenas a falta de norma regulamentadora é que enseja a impetração ( STJ, Corte Especial, MI n. 40-DF, Rel. Min. Édson Vidigal, RT 665/172, e MI n. 67-CE, Rel. Min. Pedro Acioli, RSTJ 39/379; TJSP, Tribunal Pleno, MI n. 10.604-0, Rel. Des. Oliveira Costa, j. 26.9.90). Da mesma forma, se a parte sustenta que uma regra constitucional lhe assegura um determinado direito e que a mesma é auto-aplicável mas está sendo desrespeitada, não há que se falar em falta de norma regulamentadora, e portanto não cabe o mandado de injunção (TJMG, MI n. 07, Rel. Des. Bernadino Godinho, RF 325/201). Tampouco é cabível a Ação de Injunção para se buscar o cumprimento de norma regulamentadora já existente que estaria sendo desobedecida (STJ, Pet. n. 1.309 – MA, Rel. Min. José Delgado, DJU 2.4.2001, p. 252). De um modo geral, pode-se dizer que a Ação de Injunção não presta a resolver controvérsias baseadas em normas em vigor, mas apenas e tão-somente a possibilitar o exercício de um direito constitucional frustrado pela omissão na edição da norma regulamentadora competente (STF, MI n.14-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, RTJ 128/3; MI n.388-2-SP, Rel. Min. Néri da Silveira, RT 708/219).Por fim, o direito resguardado pela via da Ação de Injunção é aquele desde logo assegurado pela Constituição, porém pendente de regulamentação. Se a Carta Política simplesmente faculta ao legislador a outorga de um direito, sem ordená-lo, o mandado de injunção é juridicamente impossível (STF, MI n. 107-3-DF, Rel. Min. Moreira Alves, RT 677/235; MI n. 425-1-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, ADV 1995, ementa 68.804).
LEGITIMIDADE ATIVA
A Ação de Injunção pode ser ajuizada por qualquer pessoa que se sinta impedida de exercitar um direito constitucionalmente assegurado pela falta de norma regulamentadora que viabilize o exercício desse seu direito. É necessária, pois, a existência de um direito subjetivo concedido em abstrato pela Constituição, cuja fruição está a depender de norma regulamentadora. Diferente é a situação quando a Constituição apenas outorga expectativa de direito, e, portanto, a norma regulamentadora faltante se presta a transformar essa mera expectativa de direito em direito subjetivo. Nesse caso, não cabe Ação de Injunção e sim ação direta de inconstitucionalidade por omissão(CF, art. 103, parágrafo 2º). A Ação de Injunção poderá ser ajuizada por qualquer pessoa cujo exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude de falta de norma reguladora da Constituição Federal. Anota-se que apesar da ausência de previsão expressa da Constituição Federal, é plenamente possível a Ação de Injunção Coletiva, tendo sido reconhecida a legitimidade para as associações de classe devidamente constituídas.
LEGITIMIDADE PASSIVA
O sujeito passivo será somente a pessoa estatal, uma vez que no pólo passivo da relação processual instaurada com o ajuizamento da Ação de Injunção só aquelas podem estar presentes, pois somente aos entes estatais pode ser imputável o dever jurídico de emanação de provimentos normativos.
Os particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo injuncional, pois não lhe compete o dever de emanar as normas reputadas essenciais ao exercício do direito vindicado pelos impetrantes. Somente ao Poder Público é imputável o encargo constitucional de emanação de provimento normativo para dar aplicabilidade à norma constitucional.Em conclusão, somente pessoas estatais podem figurar no pólo passivo da relação processual instaurada com a impetração da Ação de Injunção.
Dessa forma, a natureza jurídico-processual do instituto não permite a formação de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre particulares e entre estatais.
Ressalte-se que se a omissão for legislativa federal, a Ação de Injunção deverá ser ajuizada em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for privativa do Presidente da República (CRFB, Art. 61, parágrafo 1º), quando então a Ação de Injunção deverá ser ajuizada em face do Presidente da República, nunca do Congresso Nacional.
DIFERENÇAS ENTRE AÇÃO INJUNCIONAL E AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
Com a Ação Injuncional, observa Regina Quaresma, o constituinte de 1988 procurou solucionar o problema cultural da norma constitucional carecedora de regulamentação, de plena eficácia. Desse modo, tentou-se elaborar um procedimento que assegurasse o cumprimento de leis que estão previstas, mas não são cumpridas. Foi uma tentativa…de combater a estratégia jurídico-política inadequada que frustra as possibilidades de pleno uso de direito. Hoje, contudo, a Ação Injuncional tem servido mais para declarar a auto-aplicabilidade de normas constitucionais nebulosas do que para solucionar a falta de norma regulamentadora que torne inviável os direitos e liberdades constitucionais.
Entretanto, é importante não confundir a Ação Injuncional com a ação inconstitucionalidade por omissão. Primeiramente, averbando-se que a Ação Injuncional tem um campo mais restrito, na medida em que deixa de alcançar os chamados direitos sociais, mas tão apenas aqueles expressos no texto constitucional.Aliás, é mister observar que a única semelhança entre os dois institutos reside no fato de ambos agirem contra a falta de regulamentação de determinados direitos e liberdades constitucionais.
De resto, há que se observar as demais diferenças básicas. Assim, no caso de legitimação ativa, a proposta de ação de inconstitucionalidade por omissão está limitada aos entes arrolados no art. 103, d, da Constituição Federal, e art. 2º, IV e V, da Lei nº 9868 de 10 de novembro de 1999, ao passo que, no caso da Ação Injuncional, esta poderá ser ajuizada por qualquer indivíduo que se sinta impedido de exercer um direito assegurado constitucionalmente, em virtude da ausência de norma regulamentadora. Além disso, é importante destacar que também são distintos os efeitos das decisões proferidas, porque na ação de inconstitucionalidade por omissão o efeito é erga omnes, valendo para toda a sociedade, enquanto que a Ação Injuncional é inter partes, valendo apenas para os impetrantes do remédio constitucional.
Bulos contribui:
É válido lembrar que a Ação Injuncional não se confunde com a ação de inconstitucionalidade por omissão prevista no art. 103, parágrafo 2º, da CRFB. Várias são as diferenças:
na omissão, a matéria é versada, tão-somente, em abstrato;
a competência para processar e julgar a omissão é privativa do Supremo Tribunal Federal,
objeto da omissão cinge-se à garantia da Constituição, impedida de ser aplicada por falta de providência legislativa;
a omissão visa garantir efetividade das normas constitucionais de eficácia limitada;
na injunção, a matéria é versada, tão-somente, em caso concreto;
a injunção poderá ser processada e julgada não apenas pela Corte Suprema, mas também pelo Superior Tribunal de Justiça e pelos Tribunais de Justiça dos Estados;
a legitimidade passiva na injunção recai sobre o sujeito inibidor do exercício do direito;
objeto da injunção é a satisfação do direito ou liberdade obstaculizada pela inércia do legislador;
a injunção visa defender o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa de índole constitucional.
AÇÃO INJUNCIONAL COLETIVA
A Ação Injuncional Coletiva é crível diante da leitura do art. 8º, III, da CRFB, que permite aos sindicados defenderem direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, até em questões judiciais ou administrativas.
As entidades associativas, quando expressamente autorizadas e em regime de representação processual, também são partes legitimas para defenderem direitos e interesses que estejam inviabilizados por falta de norma regulamentadora.
A SENTENÇA E SEUS EFEITOS NA AÇÃO INJUNCIONAL
A sentença proferida na Ação Injuncional, não é ato legislativo, nem em sentido formal nem material, é provimento jurisdicional sujeito à garantia do art. 5º , XXXVI, da CRFB, estando sujeita inclusive a Ação Rescisória.
Celio Borja, sustenta que a sentença é inalcançável, pelo Poder Legislativo, mas não pelo Judiciário que, mesmo quando ela é definitiva e irrecorrível, pode reve-la, como indicado, atendido o prazo e as condições da lei.
Em relação à natureza jurídica da decisão judicial na Ação de Injunção e seus efeitos, necessário transcrevemos parcialmente o pronunciamento do Ministro Néri da Silveira, que com absoluta clareza resumiu as posições existentes no Supremo Tribunal Federal em relação a Ação de Injunção:
“Há”, como sabemos, na Corte, no julgamento das Ações de Injunção, três correntes: a majoritária, que se formou a partir da Ação de Injunção nº 107, que entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional, comunicar a existência dessa omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritária, reconhecendo também a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente da Ação de Injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto.
Por último, registro minha posição, que é isolada: partilho do entendimento de que o Congresso Nacional é que deve elaborar a lei, mas também tenho presente que a Constituição, por via do mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos o exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes de regulamentação.
Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva, também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto.
É, por isso mesmo, uma posição que me parece conciliar a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício de direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei. Esse tem sido o sentido de meus votos, em tal matéria.
De qualquer maneira, porque voto isolado e vencido, não poderia representar uma ordem ao Congresso Nacional, eis que ineficaz. De outra parte, em se cuidando de voto, no julgamento de processo judicial, é o exercício, precisamente, da competência e independência que cada membro do Supremo Tribunal Federal tem, e necessariamente há de ter, decorrente da Constituição, de interpretar o sistema da Lei Maior e decidir os pleitos que lhe sejam submetidos, nos limites da autoridade conferida à Corte Suprema pela Constituição”.
Dessa forma, podemos classificar as diversas posições em relação aos efeitos do mandado de injunção a partir de dois grandes grupos:
Concretista – presentes os requisitos constitucionais exigidos para a Ação de Injunção, o Poder Judiciário através de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa ou legislativa, e implementa o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até que sobrevenha regulamentação do poder competente.
Essa posição divide-se em duas espécies:
Concretista geral – a decisão do Poder Judiciário terá efeitos erga omnes, implementando o exercício da norma constitucional através de uma normatividade geral, até que a omissão seja suprida pelo poder competente. Essa posição é pouco aceita na doutrina, pois como ressalvado pelo Ministro Moreira Alves, ao proclamar em sede da Ação de Injunção, uma decisão com efeitos erga omnes, estaria “o Supremo, juiz ou tribunal que decidisse a injunção, ocupando a função do Poder Legislativo, o que seria claramente incompatível com o sistema de separação dos poderes”.
Concretista individual – a decisão do Poder Judiciário só produzirá efeitos para o autor da Ação de Injunção, que poderá exercitar plenamente o direito, liberdade ou prerrogativa prevista na norma constitucional. Como salienta Canotilho:
” a Ação de Injunção não tem por objecto uma pretensão a uma emanação, a cargo do juiz, de uma regulação legal complementadora com eficácia erga omnes. O mandado de injunção apenas viabiliza, num caso concreto, o exercício de um direito ou liberdade constitucional perturbado pela falta parcial de lei regulamentadora. Se a sentença judicial pretendesse ser uma normação com valor de lei ela seria nula (inexistente) por usurpação de poderes”.
Essa espécie, no Supremo Tribunal Federal, se subdivide em duas:
Concretista individual direta – o Poder Judiciário, imediatamente ao julgar procedente a Ação de Injunção, implementa a eficácia da norma constitucional ao autor. Assim, os Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio entendem que a Constituição criou mecanismos distintos voltados a controlar as omissões inconstitucionais, que são a inconstitucionalidade por omissão, inscrita no art. 103, da CRFB; e o mandado de injunção, estabelecida pelo inc. LXXI, art. 5º, da mesma Carta. Como afirmado pelo Ministro Marco Aurlélio: “sob a minha ótica, a Ação de Injunção tem, no tocante ao provimento judicial, efeitos concretos, beneficiando apenas a parte envolvida, a impetrante.”
Concretista individual intermediária – posição do Ministro Néri da Silveira, após julgar a procedência da Ação de Injunção, fixa ao Congresso Nacional o prazo de 120 dias para a elaboração da norma regulamentadora. Ao término desse prazo, se a inércia permanecer o Poder Judiciário deve fixar as condições necessárias ao exercício do direito por parte do autor.
Parece-nos que inexiste incompatibilidade entre a adoção da posição concretista individual e a teoria da separação de poderes consagrada expressamente pelo art. 2º , da Constituição Federal. A Constituição, ao determinar que o Legislativo, o Execultivo e o Judiciário são Poderes da República, independentes e harmônicos, adotou a doutrina constitucional norte-ameriacana do check and balances, pois ao mesmo tempo que previu diversas e diferentes funções estatais para cada um dos Poderes, garantido-lhes prerrogativas para o bom exercício delas, estabeleceu um sistema complexo de freios e contrapesos para harmonizá-los em prol da sociedade. Assim, poderá o Poder Legislativo sustar a executoriedade de lei delegada editada pelo Chefe do Poder Execultivo que exorbite os limites constitucionais (CRFB, art. 49, V); o Senado Federal processará e julgará o Presidente da República e os Ministros do Supremo Tribunal Federal em crimes de responsabilidade (CRFB, art. 52, I) e igualmente deverá aprovar por maioria absoluta de seus membros a indicação presidencial para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal (CRFB, art. 52, III). Todos esses instrumentos encontram-se previstos no sistema de freios e contrapesos constitucionais, visando impedir o arbítrio estatal.
Dessa forma, plenamente conciliável o art. 5º, LXXI (conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania) e o art. 5º, XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), com o art. 2º (são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário), todos da Constituição Federal, pois o Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional, deverá evitar a ameaçar ou a lesão a direitos, liberdades ou prerrogativas inerentes à nacinalidade, à soberania e à cidadania, decorrentes da omisão do Poder compentente, declarando a existência da omissão e permitindo que o prejudicado usufrua da norma constitucional, nos moldes previstos na decisão, enquanto não for colmatada a lacuna legislativa ou administrativa.
Assim agindo, não estará o Judiciário regulamentando abstratamente a Constituição Federal, com efeitos erga omnes, pois não é sua função; mas ao mesmo tempo, não estará deixando de exercer uma de suas funções precípuas, o resguardo dos direitos e garantias fundamentais. Como destaca Carlos Augusto Alcântara Machado “não se trata de pretensa usurpação da função legislativa pelo Poder Judiciário e, sim, de exercício de uma atribuição conferida constitucionalmente.”
Em conclusão, filiamo-nos à posição concretista individual intermediária, criada pelo Ministro Néri da Silveira, parecendo-nos com a devida venia, que a idéia do Poder Judiciário, após julgar procedente o pedido contido na Ação de Injunção estabelecer um prazo para que a Constituição Federal seja regulamentada, antes de efetivamente colmatá-la, adequa-se perfeitamente à idéia de Separação dos Poderes. Assim, à partir da decisão do Judiciário, o poder competente estaria oficialmente declarado omisso, devendo atuar. Esse prazo, no âmbito legislativo, entendemos, nunca poderia ser inferior ao processo legislativo sumário.Não concretista – adotada pela jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal que, firmou-se no sentido de atribuir ao mandado de injunção a finalidade específica de ensejar o reconhecimento formal da inércia do Poder Público, “em dar concreção à norma constitucional positivadora do direito postulado, buscando-se, com essa exortação ao legislador, a plena integração normativa do preceito fundamental invocado pelo impetrante do writ como fundamento da prerrogativa que lhe foi outorgada pela Carta Política”.
Sendo esse o conteúdo possível da decisão injuncional, não há falar em medidas jurisdicionais que estabeleçam, desde logo, condições viabilizadoras do exercício do direito da liberdade ou da prerrogativa constitucionalmente prevista, mas, tão-somente, deverá ser dado ciência ao poder competente para que edite a norma faltante.
Critica-se essa posição por tornar os efeitos da Ação de Injunção idênticos aos da ação direita de inconstitucionalidade por omissão ( CRFB, art. 103, parágrafo 2º), apesar de serem institutos diverso.Excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal adotando parcialmente a posição concretista, em face da manutenção da inércia do Poder Legislativo, decidiu em sede da Ação Injuncional em relação à norma prevista no art. 8º, parágrafo 3º, do ADCT de 1988, autorizar, desde logo, a possibilidade de ajuizarem os beneficiários dessa norma transitória, com fundamento no direito comum, a pertinente ação de reparação econômica do prejuízo, caso o tenham sofrido.
Ressalte-se, porém, que esta decisão baseou-se no fato de o Poder Legislativo ter descumprido um prazo constitucionalmente estabelecido para a edição de norma, pela própria Constituição, nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, não podendo desta maneira restar dúvida quanto à mora do parlamento.
Também, de maneira excepcional, o STF adotou a posição concretista, para proteger o direito constitucional previsto no art. 195, parágrafo 7º (“são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”) e desrepeitado pela inércia estatal, proclamando que “o Tribunal, por maioria, conheceu em parte a Ação Injuncional e nessa parte a deferiu para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote as providências legislativas, decorrentes do art. 195, parágrafo 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo, sem legislar, passe a requerente a gozar a imunidade requerida”.
