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Ações coletivas

ESCORÇO HISTÓRICO

Porquanto seja o exercício do direito (por vezes, dever) de agir o de exigir do Estado um determinado provimento jurisdicional, o nascimento das ações coletivas é sinal do aperfeiçoamento dos chamados direitos de terceira geração. Os direitos de terceira geração são transindividuais, com grau de coletividade e difusividade, em estreita relação com os temas tocantes ao meio ambiente, ao desenvolvimento econômico e a defesa do consumidor. São direitos de solidariedade, muito embora não receba as bênçãos de constitucionalistas consagrados, como o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, presidente do Instituto Pimenta Bueno, da Faculdade do Largo de São Francisco, que se resguardam sustentando que existe forte corrente entendendo não constituírem esses “direitos” mais que aspirações, despidas, de força jurídica vinculante.

Discussões acadêmicas à parte, a complexidade das relações humanas impinge ao legislador a criação de “novos” direitos, de modo a melhor administrar a paz no tecido social.

Falar da terceira geração de direitos, sem destacar a primeira e a segunda, parece-nos antididático, cumprindo, assim, fazer um breve manejo:

• Os direitos de primeira geração são os individuais, geneticamente surgidos nas primeiras constituições escritas, onde havia apenas limitações ao poder de legislar. Segundo o filósofo Alberto Oliva, correspondem à concepção liberal de negatividade do Estado, que não aceita quaisquer prescrições legais (positivas) que limitem abusivamente o exercício da liberdade individual, nem a hipertrofia das funções e poderes do Estado, que reduz o campo de atuação potencial abarcável pelo livre empreendimento individual. • Conquistados os direitos individuais, os nichos humanos evoluíram para fazer surgir os direitos sociais (direitos de segunda geração), onde se reivindicava a correção de rumos na conduta do Leviatã de Thomas Hobbes, que, em seu anacronismo, deixava de lado as necessidades mínimas da pessoa humana.

Assim sendo, temos que os direitos de primeira geração tolheram o potencial opressor do Estado e os de segunda chamaram-no à sua responsabilidade de satisfazer certas necessidades sociais.

Conclusivamente, nas palavras de Luiz David Araújo e Vidal S. Nunes Jr., em contraposição aos direitos fundamentais de primeira geração – chamados de direitos negativos –, os direitos fundamentais de segunda geração costumam ser denominados direitos positivos, uma vez que reclamam não a abstenção, mas a presença do Estado em ações voltadas à minoração dos problemas sociais.

Muito mais do que listar leis, salvo melhor juízo, tem que a raiz das promoções coletivas sejam encontrada no Senado romano, que, como muitos pensam não se tratava de órgão do Poder Legislativo, mas de consulta dos césares, estabelecendo um elo entre a nobreza e os potentados do povo. Aos senadores romanos cabia a árdua tarefa de levar ao César de plantão as promoções coletivas do povo de Roma.

Obviamente, não se tratava de nenhuma promoção jurídica, mas de cunho social e diplomático, que desaguava nos decretos imperiais (leis), que, por vezes, em nada atendia aos anseios do povo.

Os primeiros sinais de proteção aos interesses coletivos no Brasil, nas palavras de Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, passam pelo surgimento de leis extravagantes e dispersas que previam a possibilidade de certas entidades e organizações ajuizarem, em nome próprio, ações para defesa de direitos coletivos ou individuais alheios.

Pedro da Silva Dinamarco lembra que a Lei 1.134/50 estatuiu que “as associações de classe existentes na data da publicação da desta lei, sem nenhum caráter político, fundada nos termos do Código Civil e enquadrada nos dispositivos constitucionais, que congreguem funcionários ou empregados de empresas industriais da União, administradas ou não por ela, dos Estados, dos Municípios e das entidades autárquicas, de modo geral, é facultada a representação coletiva ou individual de seus associados, perante as autoridades administrativas e a justiça ordinária”.

O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, sob a identidade da Lei 4.215/63, em seu art. 1º, parágrafo único, definia que era da autarquia o dever de representar em juízo e fora dele os interesses gerais da classe, e os individuais, desde que estreitamente relacionados com o exercício da profissão.

O embrião da Ação Popular dava lume na Carta de 1934, no seu art. 113, onde qualquer cidadão era parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios. Em 1937 foi suprimida, ressurgindo em 1946, aperfeiçoando-se em 1965, com a edição da Lei 4.717, de 29 de junho.

Em 1981 foram aprovadas as Leis de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938, de 31 de agosto) e a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei Complementar 40, de 13 de dezembro), habilitando o Parquet para, legitimamente, propor ação de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente e para promover Ação Civil Pública, nos termos da lei. Nasceu daí a Ação Civil Pública, sob a batuta original de Ada Pellegrini Grinover, desaguando da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985.

A Carta de 1988 trouxe em seu escopo dois dispositivos prevendo a tutela coletiva (art. 5º, XXI, e art. 8º, III) de forma geral. Especificamente, os arts. 5º, LXXIII (legitimados para Ação Popular) e LXIX (legitimados para Ação de Segurança Coletiva), e 129, III, legitimando o Ministério Público para a Ação Civil Pública.

Os portadores de necessidades especiais foram consagrados com a Lei 7.853/89, onde é atribuída, ao Ministério Público, à União (AGU), aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal (Procuradorias), no art. 3º, a legitimação para propor ações civis públicas destinadas à proteção dos interesses coletivos ou difusos.

Os investidores minoritários foram brindados com a Lei 7.913/89, onde é reconhecida ao Ministério Público a legitimação para o ajuizamento de ação civil pública para prevenção de prejuízos e obtenção de ressarcimento de danos causados.

Os interesses individuais homogêneos, difusos e coletivos da criança e do adolescente têm sua proteção prevista na Lei 8.069/90 (ECA), através do art. 210, com a legitimação das mesmas pessoas suso mencionadas, com acréscimo dos Territórios (quando criados), associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos na lei, dispensando-se a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatuária.

Muito embora tenha o legislador constituinte determinado, no art. 48 do ADCT, o prazo de 120 dias para que o Congresso criasse o Código de Defesa do Consumidor (posterior Lei 8.078/90), este prazo não foi cumprido, dando-se como sabido apenas no ano de 1990.

Dos diplomas legais acima citados, não há dúvida de que o Código de Defesa do Consumidor representa o grande marco da evolução da tutela coletiva do sistema jurídico-processual brasileiro. Com o seu advento, esvaziou-se a discussão acerca da definição dos direitos tutelados coletivamente, uma vez que o legislador, no parágrafo único do art. 81 expressamente os conceituou.

No Brasil, atualmente, já é possível aludir-se à existência de um autêntico sistema de tutela coletiva, formado, basicamente, pela perfeita interação entre as disposições do Código de Defesa do Consumidor, da Lei de Ação Civil Pública e do Código de Processo Civil, além, é claro, dos preceitos constitucionais, principalmente o art. 5º, XXXV, que consagra o princípio do acesso ao Judiciário para a defesa de quaisquer direitos.

CONCEITO Conceitua-se ação coletiva como aquela em que um legitimado autônomo, defendendo direito coletivo lato sensu (direitos difusos, coletivos propriamente ditos ou individuais homogêneos), age para obter um provimento jurisdicional que atingirá uma coletividade, um grupo ou determinado número de pessoas, operando a coisa julgada segundo o resultado do litígio.

O direito brasileiro referencia como ações coletivas: a ação popular (art. 5º, LXXIII, da CRFB e Lei 4.717/65), a ação injuncional coletiva (art. 5º, LXXI, e art. 8º, III, da CRFB), a ação civil pública (art. 129, III, da CRFB e Lei 7.347/85), a ação de segurança coletiva (art. 5º, LXX, da CRFB) e a ação coletiva de responsabilidade civil (arts. 91 a 100 da Lei 8.078/90).

DIREITOS COLETIVOS LATO SENSUSão transindividuais aqueles interesses que transcendem a esfera particular de uma pessoa física ou jurídica determinada. Pertencem a uma comunidade amorfa, fluída, contingente, flexível, sem personalidade jurídica, cuja titularidade pertence à coletividade, detentora de identidade social. Caracterizam-se pela indivisibilidade e formam uma categoria autônoma, inerente à sociedade de massas, resultando daí a sua incomensurável importância nos dias atuais.

Esta indivisibilidade não permite cisão em cotas atribuíveis a cada um dos interessados, instaurando-se “uma união tão firme, que a satisfação de um só implica de modo necessário a satisfação de todos e, reciprocamente, a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade”.

Núcleo comum dos interesses transindividuais, a indivisibilidade distingue-se em porções mais ou menos amplas. Daí Rodolfo de Camargo Mancuso, distingui-la em dois graus ou em duas dimensões, uma absoluta e outra relativa.

A indivisibilidade relativa é aquela detectada nos interesses coletivos propriamente ditos, pois, nela, os integrantes da coletividade são inteiramente identificados e individualmente beneficiados. Há uma relação jurídica-base, que liga pessoas pertencentes ao grupo, como os membros de um sindicato, de uma entidade de classe, de um partido político ou de uma associação.

Doutro prisma, a indivisibilidade absoluta está presente nos interesses difusos, em função da determinação das pessoas que formam a comunidade titular do direito. Inexiste qualquer liame jurídico entre as pessoas participantes do grupo, que se ligam apenas por circunstâncias momentâneas, efêmeras, variáveis, como os consumidores de um produto, os habitantes de um bairro, os turistas de uma região, os usuários dos serviços públicos etc.

DIREITOS DIFUSOS

Tem-se por direitos difusos aqueles transindividuais, de natureza indivisível (só podem ser considerados como um todo), e cujos titulares sejam pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade de sujeitos, não se consegue a sua individuação) e ligadas por circunstâncias de fato; não existe um vínculo comum de natureza jurídica, p. ex.: a publicidade enganosa ou abusiva, veiculada através de imprensa falada, escrita ou televisionada, a afetar uma multidão incalculável de pessoas, sem que entre elas exista uma relação-base (ver art. 81, parágrafo único, I, do CDC).

Difusos, portanto, são interesses metaindividuais, de índole indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias variáveis, contingentes, momentâneas. Os fatores que lhe dão azo são extremamente genéricos, acidentais e mutáveis. Duas notas formam sua fisiologia: a primeira diz respeito à sua titularidade, que pertence a sujeitos indeterminados, entre os quais existe relação-base bem definida; a segunda concerne a seu objeto, que é sempre um bem insuscetível de repartição, como o meio ambiente, cuja satisfação aproveita em conjunto a todos, e cuja postergação a todos em conjunto prejudica.

De fato, encontramos interesses difusos – diluídos por natureza – num simples passar de olhos: a) na fauna e flora; b) na proteção ao equilíbrio ecológico; c) no combate à poluição dos lagos, rios e mares; d) na segurança de acesso às fontes de informação; e) na proteção dos bens históricos, paisagísticos, religiosos, filosóficos, artísticos e culturais; f) na defesa do consumidor; g) na honestidade da propaganda comercial; h) nos produtos alimentícios e farmacêuticos prejudiciais à saúde etc..

DIREITOS COLETIVOS PROPRIAMENTE DITOS

Já os direitos coletivos propriamente ditos são direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas (indeterminadas, mas determináveis) ligadas entre si, ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base. Nesse particular, cabe salientar que essa relação jurídica base pode-se dar entre os membros do grupo “fato de sua organização” ou pela sua ligação com a “parte contrária”, p. ex., os direito dos contribuintes de determinado imposto (ver art. 81, parágrafo único, II, do CDC)

Cabe ressaltar que a relação base necessita ser anterior à lesão. No caso da publicidade enganosa, a “ligação” com a parte contrária também ocorre, só que decorre da lesão e não de vínculo precedente, o que a configura como direito difuso, e não coletivo propriamente dito.

O elemento diferenciador entre as duas modalidades de direitos é, portanto, a determinabilidade e a decorrente coesão como grupo, categoria ou classe anterior à lesão, que ocorre nos direitos coletivos propriamente ditos, e não nos direitos difusos.

DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

O legislador foi ainda além da definição de direitos difusos e coletivos propriamente ditos, e criou uma nova categoria de direitos coletivos (coletivamente tratados) a qual denominou direitos individuais homogêneos.

Os direitos individuais homogêneos são aqueles decorrentes de origem comum, ou seja, os direitos nascidos em conseqüência da própria lesão ou ameaça de lesão, em que a relação jurídica entre as partes é post factum (fato lesivo).

“Origem comum” não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. As vítimas de uma publicidade enganosa veiculada por vários órgãos de imprensa e em repetidos dias ou de um largo espaço de tempo e em várias regiões têm, como causa de seus danos, fatos com homogeneidade tal que os tornam a “origem comum” de todos eles, ou seja, o que têm em comum são a procedência, e a progênie na conduta comissiva ou omissiva da parte contrária.

Eles devem ser diferençados dos transindividuais (direitos coletivos propriamente ditos e direitos difusos) porque possuem natureza predominantemente particularizada, sendo perfeitamente divisíveis entre os membros da comunidade.Caracterizam-se por consignarem um feixe de direitos subjetivos, e os seus titulares são pessoas de determináveis, detectadas naquelas questões que têm a mesma origem. Quando os aposentados da Previdência Social pleitearam o reajuste dos 147,06%, o interesse aí em pauta foi individual homogêneo, porquanto decorrente de origem comum. De modo diverso, a ação da Ordem dos Advogados, impugnando ato de nomeação de juiz para tribunal, em vaga de advogado (quinto constitucional) – típico exemplo de interesse coletivo, supra-individual, de natureza indivisível, cuja titularidade pertence ao grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas, entre si, por uma relação jurídica base.

É tênue a diferença entre esses interesses e os coletivos. Por isso já se disse que os individuais homogêneos são interesses acidentalmente coletivos, ao contrário dos metaindividuais, que seriam essencialmente coletivos, na visão de José Carlos Barbosa Moreira.

O fato de serem determináveis os lesados, individualmente, na alegação de direito individual homogêneo, não altera a sua acolhida na forma molecular (traço distintivo das ações coletivas em relação à fragmentação da tutela, tratamento atomizado, nas ações individuais); ao contrário, é justamente esta possibilidade que eleva as lesões, homogeneamente consideradas, ao patamar das ações coletivas, com o tratamento uno da pretensão em conjunto para obtenção de um provimento genérico.

Justifica-se a defesa coletiva em juízo desses direitos com base em fatores de ordem econômica, social e jurídica, haja vista que grandes danos em massa podem representar pequenos danos individuais, que se fossem deduzidos em juízo através de ações isoladas, dificilmente alcançariam o mesmo peso de uma ação coletiva. Além do mais, dariam azo a decisões conflitantes e comprometeriam o trabalho do Poder Judiciário com o excesso de demandas.

Deste modo, a importância dessa categoria é cristalina. Sem sua criação pelo direito positivo nacional, não existiria a possibilidade de tutela “molecular” de direitos com natural dimensão coletiva, decorrentes da massificação/padronização das relações jurídicas e das lesões. Tal categoria de direitos representa uma ficção criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensão coletiva (em massa). Sem essa expressa previsão legal, a possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada.

SÍNTESE

As categorias de direito acima expostas (difuso, coletivo propriamente dito e individual homogêneo) foram conceituadas com vistas a possibilitar a efetividade da prestação jurisdicional; são, portanto, conceitos interativos de direito material e processual, voltados para a instrumentalidade, para a adequação ao direito material da realidade hodierna e, dessa forma, para a sua proteção pelo Poder Judiciário. Por esse motivo é que o art. 81 do CDC, integrado à sistemática das ações coletivas, identifica os titulares dos direitos subjetivos em seu parágrafo único e incisos.

Dessa forma, são titulares, nos respectivos incisos:

I) direitos difusos: as pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II) direitos coletivos propriamente ditos: o grupo, categoria ou classe de pessoas;

III) direitos individuais homogêneos: os indivíduos lesados, quando a lesão decorrer de origem comum.

DIREITOS: DIFUSOS COLETIVOS INDIVIDUAIS

HOMOGÊNEOS

Sob o aspecto subjetivo, são: Transindividuais, com indeterminação absoluta dos titulares (= não tem titular individual e a ligação entre os vários titulares difusos decorre de mera circunstância de fato. Ex.: morar no mesmo Estado).

Transindividuais, com determinação relativa dos titulares (= não tem titular individual e a ligação entre os vários titulares decorre de uma relação jurídica base. Ex.: O Estatuto da OAB). Individuais (= há perfeita determinação do sujeito, assim da relação dele com o objeto do seu direito). A ligação que existe com os outros sujeitos decorre da circunstância de direitos com “origem comum”.

Sob o aspecto objetivo, são: Indivisíveis (= não podem ser satisfeitos nem lesados senão em forma que afete a todos os possíveis titulares). Indivisíveis (= não podem ser satisfeitos nem lesados senão em forma que afete a todos os possíveis titulares). Divisíveis (= podem ser satisfeitos ou lesados em forma diferenciada e individualizada, satisfazendo ou lesando um ou alguns titulares, sem afetar os demais).

AÇÕES COLETIVAS E COISA JULGADA

Eduardo Arruda Alvim preleciona alguns aspectos alusivos ao instituto da coisa julgada no Código de Processo Civil, em contraponto com o material em pesquisa (Ações Coletivas).

A coisa julgada, sob a égide do Código de Buzaid, alcança somente os envolvidos naquele processo, tornado imutável apenas o decisum.

O Código do Consumidor tem a coisa julgada como secundum eventum litis, dependendo do resultado do julgamento da lide.

A coisa julgada formal far-se-á quando o pedido for considerado improcedente por insuficiência de provas, onde qualquer legitimado poderá intentar nova ação, com idêntico fundamento, na tratativa dos interesses ou direitos difusos (transindividuais de natureza indivisível), segundo interpretação lógico-sistemática do art. 81, parágrafo único, I, c/c art. 103, I, do CDC.

Considerar-se-á o efeito da coisa julgada ultra partes, nos limites do grupo, categoria ou classe (com exceção para a improcedência por deficiência de provas), quando envolvidos interesses ou direitos coletivos propriamente ditos em que sejam titulares as pessoas acima (art. 81, parágrafo único, II, c/c art. 103, II, do CDC).

As vítimas e seus sucessores, em caso de procedência (e apenas nesse caso), verão os efeitos erga omnes, quando a discussão for sobre interesses ou direitos individuais homogêneos de origem comum (art. 81, parágrafo único, III, c/c art. 103, III, do CDC).

Mister destacar que os efeitos da coisa julgada erga omnes e ultra partes, em caso de procedência, não prejudicarão os interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, da categoria ou da classe, segundo dicção do art. 103, § 1º, do CDC.

Outra excepcionalidade alude os direitos individuais homogêneos, decorrentes de origem comum, em caso de improcedência do pedido, quando não tiverem intervindo no processo como litisconsortes, sendo-lhes facultada a proposição de ação de indenização a título individual (art. 103, § 2º, do CDC).

A mesma alusão devemos fazer quanto a Ação Civil Pública, no art. 16 da Lei 7.347/85, referenciado pelo art. 103, § 3º, do CDC.Eduardo Arruda Alvim arremata, sustentando que “havendo propositura de ação coletiva, versando direitos difusos, julgada procedente, todas as pessoas, ligadas entre si por circunstâncias fáticas, titulares de direitos transindividuais de natureza indivisível, serão beneficiadas. Se improcedente o pedido, cada um, individualmente, poderá buscar a tutela do seu direito. Porém, se se tiver negado o direito (e não simplesmente entendido por insuficiência de provas), nova ação será inviável.

Assim, de rigor, o termo erga omnes tem um significado duplo: se procedente o pedido, atinge a todos os legitimados a ajuizar ações coletivas (art. 82 do CDC) e qualquer membro da coletividade individualmente considerado; se improcedente o pedido (salvo por insuficiência de provas), atinge os legitimados do art. 82, mas não impede a propositura de demandas individuais.

Todavia, é preciso que o indivíduo, se for parte em ação individual pendente, peça a suspensão da mesma, nos termos do art. 104 do CDC, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência aos autos do ajuizamento da ação coletiva, sob pena de não vir a beneficiar-se do resultado favorável da sentença proferida na ação coletiva”.

A coisa julgada, na Ação Popular, tem efeitos erga omnes, se procedente o pedido, caso contrário, por falta de provas (art. 18 da Lei 4.717/65) será apenas formal, visando obstar qualquer conluio entre o autor popular e o réu.

Por Mateus Matos