1-DEFESA DO DEVEDOR E PENHORA1.1-Privação de Bens e Devido Processo Legal1.2-Penhora Como Ato Executivo1.3-Meios de defesa do Devedor na Execução2-DAS EXCEÇÕES3-DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE3.1-Custas3.2-Recursos3.3-Pararelo Entre a Exceção e Argüição da Ausência dos Requisitos da Execução3.4-Oportunidade3.5-Matérias argüíveis3.6-Procedimento3.7-Efeito3.8-Ato praticado pelo juiz3.9-Custas3.10Recurso4-NATUREZA JURÍDICA5-EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS6-REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Privação de Bens e Devido Processo Legal
A Execução é o processo pelo qual o Estado adentra no patrimônio do devedor para garantia do cumprimento da divida. Porém deve este processo para sua perfeição atender aos princípios legais constitucional, pois ninguém poderá ser privado de seus bens sem o devido processo legal.Este princípio constitucional é necessário, pois mesmo com a cautela de prévio exame dos requisitos de ofício pelo juiz para a execução, ainda assim é bem possível, que em uns e outros processos, seja dado seguimento a execução, fundado em título falso ou até mesmo sem o título, devido a gama de processos existentes na justiça.
Penhora Como Ato Executivo
Penhora é o ato pelo qual no processo de execução o judiciário submete a seu poder imediato determinados bens do devedor, fixando sobe eles a destinação de servirem a satisfação do crédito do exeqüente. Este ato têm natureza de ato executivo. Os bens subtraídos serão alienados a administração do próprio executado, em hasta pública ou leilão, cujo produto destinará a liquidação da divida. Vale lembrar que a mesma deve ser realizada com observância dos requisitos exigidos pela constituição federal e pelas leis infraconstitucionais.
Meios de defesa do Devedor na Execução
O meio legal para o devedor opor-se ao processo de execução, conforme dispõe o artigo 736 e 737 do CPS, é os Embargos, após a penhora ou qualquer outra garantia. Porém já se tornou pacífico, quando tratar de matéria anterior a execução a existência da possibilidade do executado oferecer oposição sem a penhora ou garantia, sobre a alegação de invalidade, ineficácia ou falsidade do título extrajudicial ou sentença. A Exceção de Pré-executividade pode ser argüida de ex ofício pelo juiz ou a requerimento da parte, a qualquer momento, através de simples petição nos próprio autos da execução.
DAS EXCEÇÕES
As Exceções foram reservadas para as defesas ou seja segundo o atual Código de Processo Civil, é o incidente processual através do qual é arquida a Incompetência relativa, o impedimento ou a Suspeição.
Não se pode, no entanto confundir defesa de mérito, a que se faz através da contestação e também a defesa processual, (matéria de ordem publicar), que se faz por contestação com a exceção.A Exceção a que tratamos, nada têm a ver com o direito, ou com a pessoa do autor ou do réu, só têm pertinência com a pessoa do juiz. E pois providência destinada a subtrair do juiz o conhecimento da causa.
A oportunidade segundo art 305 do CPC, para que seja argüida a exceção, é a qualquer tempo e grau de jurisdição, cabendo a parte, oferecer no prazo de 15 dias contados do fato que ocasionou a incompetência, impedimento ou a suspeição, passado este prazo não poderá ser argüida. Caso o fato tenha ocorrido anterior ao ajuizamento da causa o prazo, começará a correr para o réu a partir da data da citação e para o autor da data da distribuição do feito ao juiz incapaz.
Qualquer das partes pode argüir por meio de exceção, observado as peculiaridades de cada uma destas matérias.As exceções são argüidas através de petição apartada em apenso aos autos, sendo a incompetência, devidamente fundamentada e instruídas, indicado o juiz para qual se declina e a de impedimento ou suspeição, especificado o motivo da recusa do juiz, sendo dirigida ao próprio juiz da causa e instruída com os documentos que fizer necessário para fundamentar a alegação e o rol de testemunhas se for o caso.
As exceções quando recebidas tem em seu efeito o condão de suspender o curso do processo, até seu julgamento definitivo.O ato praticado pelo juiz nas exceções é meramente de decisão (interlocutória), que não põe fim ao processo. Desta decisão que resolve o incidente cabe recurso de agravo de instrumento.As custas decorrentes, correrão por cont do vencido, não havendo falar em honorários de sucumbência, pois trata de decisão que não põe fim ao processo e não de sentença.
DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Exceção de Pré-executividade, é a denominação que se dá a argüição da ausência dos requisitos da executividade, expressa no art. 618 do CPC, independentemente de oferecimento de embargos e nem mesmo do deposito de garantia. A exceção de pré-executividade é o meio que o devedor têm para fulminar no nascedouro o “praeceptum” e o ato executivo de constrição (deposito ou penhora).
Há autores que divergem desta denominação, mais pactuam no mesmo entendimento quanto a sua função.
Há também controvérsia quanto o momento da argüição. Alguns doutrinadores entende ser, do momento da citação até a vinte quatro horas para pagamento ou nomear bens a penhora, outros entende ser o prazo de cinco dias, porém é quase pacifico de que deva ser o momento a primeira oportunidade que o devedor tiver que falar nos autos, sendo portanto o momento o dos embargos. Há entendimento de que mesmo depois dos embargos pode ser argüido, conquanto o argüente arcará o ônus das custas por retardamento, (parte final do §3º do art. 267 do CPC).
É legitimo para oferecer exceção de pré-executividade qualquer pessoa, pois para o instituto, legitima é a pessoa que for indicada na petição inicial, independentemente de ser ela parte legitima ou não. Entende-se também que até mesmo aquele foi indicado erroneamente pelo autor na petição ou pelo cartório, no mandado executório, tem direito a interpor a exceção de pré-executividade. A questão da legitimidade é tão simples e ampla, que qualquer pessoa que alertar o juiz quanto ao vício de requisitos, mesmo não sendo ela parte interessada, levará o juiz a reexaminar as questões pendentes, levando em conta que deveria ser feito de ofício. Até mesmo porque todos devem colaborar para o bom funcionamento da justiça.
Simples também é a “forma” de argüição. Segundo leciona Teodoro Junior, deve ser através de simples petição ou verbalmente em audiência (judicial ou extrajudicial). Bem verdade, caso seja argüida extrajudicial, não se poderá exigir manifestação judicial, porém, em não pronunciando o juiz, admissível é a utilização dos meios cabíveis para requerer a suspensão da execução.
Entre as matérias argüíveis por exceção de pré-executividade, têm-se, aquelas que impedem a configuração do título executivo ou que o privam da força executiva, como por exemplo, as questões ligadas a falta de liquidez, exigibilidade da obrigação, invalidade do título ou ainda a inadequação do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional executiva, legitimidade das partes possibilidade jurídica da demanda, falta de pressupostos processual, como a falta de capacidade processual ou a irregularidade formal da demanda executiva.
O procedimento na argüição dos requisitos da execução , depende antes de mais nada, para serem definidos, de entendimentos acerca da produção de provas. Controvérsias são levantadas quanto as provas, se são aceito todos os tipos de provas ou apenas as préconstituidas.
O melhor entendimento, é de que se a provas preconstituidas foram suficientes, não há motivo para o juiz prolatar sua decisão, devendo de imediato deferi-la, porém caso não seja, deverá o juiz rejeitar a argüição e aguardar os embargos, para após a devida instrução probatória, decidir a matéria. Vale lembrar que o juiz deve em qualquer caso de argüição dos requisitos da execução, quer seja instruído com provas ou não, dá vista ao autor da (execução) para que possa exercer o contraditório, sob pena de assim não fazendo ver o processo eivado de vício, em decorrência do princípio constitucional do devido processo legal (contraditório). A vista ao autor se faz necessária, vez que, com apenas um simples esclarecimento ou juntada de documentos indeispensáveis, pode o vício apontado pelo argüente, ser sanado, inteligência do art. 616, CPC.
Em qualquer fase do processo, mesmo que seja na fase dos embargos, reconhecendo o juiz que existe falha nos requisitos da execução, deverá abrir prazo de dez dias, para que o autor emende a inicial ou junte documentos, sem a necessidade de anulação do processo a partir do deferimento, par que outro possa ser proferido.
Mesmo, já tendo havido argüição dos requisitos da execução, nada impede que outros venham ser argüidos, até mesmo tratando-se do mesmo vício ou de novo vício. Vale lembrar que a cada argüição, deve ser aplicado o procedimento acima tratado, ou seja o juiz deve abrir vistas ao autor. Isso, é perfeitamente possível, visto que as matérias de ordem pública são insuscetíveis de preclusão, podendo, portanto o devedor argüir quantas vezes foram necessárias, e conseqüentemente deve ser aplicado o disposto no art. 616, CPC, na mesma proporção.
Destarte, que argüição acerca da invalidade da citação, não depende da anuência do autor para que o juiz decida, como também é necessário a oitiva do devedor, para que o juiz decida pela extinção do processo, quando o próprio credor (autor) argúi os requisitos da execução em matéria estritamente processual. Entretanto, entendendo o juiz, que o devedor reiteradamente vem argüindo os requisitos da execução, apenas com fins protelatórios (art 600, CPC) , pode aplicar-lhe as sanções previstas no art. 601 do mesmo dispositivo legal.
Este instituto não estar amparado pr lei, apenas sendo foco de entendimento doutrinário, e analógico, contudo, quanto aos seus efeitos, gera divergências.
Alguns autores entende que os efeitos da argüição da ausência dos requisitos da execução, suspende seu curso até a decisão final, senão restaria evidente a possibilidade da privação dos bens do devedor, sem a observância do princípio constitucional do devido processo legal e ainda por analogia ao art. 791 c/c 265, III do CPC, em que diz, “suspende o processo de execução, quando for oposta exceção de incompetência do Juiz, Câmara ou Tribunal de impedimentos ou suspeição do juiz”.
Além do mais, poder-se-ia invocar ainda o art. 616 do mesmo diploma legal como fundamento para tal suspensão, pois o dispositivo, dispõe que: ” Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser indeferida.
Contudo se vê que não é necessário portanto a extinção do processo, o que permite, desde logo, a aplicação da suspensão por analogia, também à exceção de pré-executividade.Os autores que sustenta que os efeitos da argüição dos requisitos da execução não suspende o prazo, argumentam que o instituto de exceção de pré-executividade, não goza de contemplação legislativa, mais, convém observar que determinados teses são admitidas mesmo quando não há previsão legal. Exemplo disto é as transações que são causas de extinção (art.794, II, CPC) mas que porém, em determinadas hipóteses, quando contraídas no tempo recebem o efeito da suspensão..
Segundo o entendimento de MARCOS VALS FEU ROSA, a exceção de pré-executividade, suspende o curso do processo no que tange aos prazos para pagar, nomear bens à penhora e embargos, podendo entretanto com fundamento no art. 266, parte final do CPC, o juiz determinar a realização de atos urgente, a fim de evitar dano irreparável. O autor entende ainda que, deveria o momento da suspensão ser apenas após o recebimento da argüição e não o momento da interposição, até mesmo para evitar sua utilização para fins protelatórios, porém se assim fosse não teria o instituto o efeito principal esperado, que é de não permitir que seja o devedor privado de seus bens, sem o devido processo legal.
Decidida que seja a exceção de pré-executividade, recomeçará os prazos de onde parou, a partir da intimação da decisão, isto ocorrerá todas as vezes que estiver em curso qualquer prazo na execução. Vale lembrar que a intimação deve ocorrer, mesmo que não tenha se dado a suspensão em curso de prazo. Em caso de rejeição da argüição, deverão as partes serem intimadas para tomar conhecimento do reinício da execução.
Caso venha o juiz receber a argüição dos requisitos via judicial, deverá ele proferir ato de decisão. Entretanto, sendo a argüição feita extrajudicial caso não recebendo, simplesmente prosseguirá com a execução, o que caberá ao devedor provocar a jurisdição via judicial para obter a formalidade da decisão.
Entendendo o juiz que a execução não preenche os requisitos exigidos por Lei, proferirá desde já a sentença terminativa, podendo o autor com base no art. 267 do CPC, intentar nova ação com o mesmo objetivo, caso não tenha dado causa de extinção por três vezes, devendo o autor fazer prova de depósito das custas e dos honorários do advogado.
CUSTAS
Para MARCOS VALLS FEU ROSA, se a argüição for acolhida, deverá ser proferida sentença terminativa da execução, onde deverá o exeqüente ser condenado nas despesas do processo e nos honorários, os quais, por óbvio, só serão devidos se houver causa para tanto.
Entretanto, ARAKEM DE ASSIS diz que: No caso de extinção, o juiz condenará o credor nas despesas do processo e em honorários, observado em relação à última verba, a diretriz do art. 20, § 4º.. Neste sentido, já se manifestou a 3ª. Turma do STJ: “Embora não apresentados embargos à exceção denunciando vício formal do título, são os honorários devidos”.
RECURSOS
Caso seja acolhida a argüição, com prolação de sentença terminativa da execução, caberá apelação à superior instância. Do contrário, sendo rejeitada a argüição, caberá agravo da decisão proferida.
Para CLEANTO GUIMARÃES SIQUEIRA e NELSON NERY JÚNIOR, por ser matéria de ordem pública, o argüente poderá até não impetrar o agravo, pois, não terá prejuízo quando da sentença, porque a matéria aqui tratada, não está sujeita à preclusão, podendo ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição e ainda entende que como a matéria é de ordem pública pode ser arguida de ofício, pode também o argüente utilizar-se apenas de requerimento para provocar o juiz a reexaminar a questão.
PARALELO ENTRE A EXCEÇÃO E A ARGUIÇÃO DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA EXECUÇÃO
Oportunidade
Exceção: pode ser argüida em qualquer tempo ou grau de jurisdição, devendo a parte oferecê-la no prazo de quinze dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição, sob pena de preclusão, ou seja, de não se poder mais arguir tais matérias ;
Ausência dos requisitos da execução: para sua argüição, pouco relevante é sua forma.
Matérias argüíveis
Exceção: as matérias argüíveis através de exceção estão bem definidas no CPC, mais especificamente no seu art. 304, as quais não podem ser reconhecidas, salvo nos casos expresso na lei, de ofício pelo juiz;
Ausência dos requisitos da execução: a argüição da ausência dos requisitos da execução envolve matérias conhecíveis de ofício.
Procedimento
Exceção: prevê o CPC um procedimento para a exceção de incompetência e outro para a exceção de impedimento ou suspeição;
Ausência dos requisitos da execução: a argüição da ausência dos requisitos da execução não tem procedimento, devendo ser observadas as peculiaridades de cada caso.
Efeito
Exceção: se recebida, qualquer das exceções suspende o feito até o julgamento definitivo do incidente (art. 306);
Ausência dos requisitos da execução: a arguição da ausência dos requisitos da execução, se recebida, suspende o curso da execução até o seu julgamento definitivo.
Ato praticado pelo juiz
Exceção: o ato praticado pelo juiz será, necessariamente, uma decisão, pois a exceção não põe fim ao processo;
Ausência dos requisitos da execução: rejeitando a argüição, proferirá o juiz decisão; acolhida a exceção, deverá o juiz proferir sentença extintiva da execução.
Custas
Exceção: nos termos do art. 20, § primeiro, do CPC, arcará com as custas decorrentes do incidente o vencido.
Ausência dos requisitos da execução: se a argüição formulada for acolhida, deverá ser proferida sentença extintiva da execução, onde será o seu autor condenado nas despesas do processo e nos honorários, os quais, por óbvio, só serão devidos se houver causa para tanto; se, em caso contrário, a argüição formulada for rejeitada, responsável pelas custas acrescidas, se houver, será o seu autor (da argüição).
RecursoExceção: uma vez que o ato praticado pelo juiz na exceção não põe fim ao processo, tendo, pois, natureza jurídica de decisão, o recurso cabível será o de agravo;
Ausência dos requisitos da execução: a rejeição da argüição enseja o recurso de agravo; o seu acolhimento, por acarretar a extinção do processo, enseja o recurso de apelação.
A argüição da ausência dos requisitos da execução, difere, em quase todos os pontos, da exceção prevista no CPC. E, somente uma interpretação muito forçada poderia considerar tal argüição como uma exceção típica.
A exceção de “pré-executividade”, nada mais é do que a argüição da ausência dos requisitos da execução, não pode ser considerada exceção, conforme prevista no CPC.
A utilização da expressão “exceção”, na denominação “exceção de pré-executividade”, deve ser atribuída ao fato de seu autor (da denominação “exceção de pré-executividade”), Pontes de Miranda, ter proposto tal denominação sob a égide do CPC de 1939, vez que naquela época, a expressão “exceção” abrangia “toda e qualquer defesa do réu”, sendo, por isto, compreensível a utilização da mesma.
Contudo, hoje, autores diversos sugerem outras denominações para o tema “exceção de pré-executividade”, pois a expressão “pré-executividade”dar a entender que só diz respeito ao que é anterior à executividade, à formação da executividade, ou seja, diria respeito às matérias aferíveis no momento da decisão que analisa a petição inicial, a qual, supostamente, conferiria “executividade”, não sendo adequada para quando for alegada depois dos embargos do devedor e da arrematação, em ataque aos atos de instrução do processo de execução. A denominação sugerida por MARCOS VALLS FEU ROSA, é a de “objeção executiva”, por ter a argüição da ausência dos requisitos da execução, natureza jurídica de “objeção” e por trazer a expressão “executiva”, que em si, dá a idéia daquilo que faz cumprir a lei, além da lembrança do processo de execução.
Entretanto, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, diz que: “atualmente, a doutrina tem preferido o nomen iuris de objeção de pré-executividade.”
NATUREZA JURÍDICA
Parte da doutrina entende que “a exceção de pré-executividade constitui defesa – e, por isso, exceção – que se exerce no processo da execução, independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança de juízo”. Outra parte entende que, “a natureza jurídica da exceção de pré executividade é de objeção”, ou seja, por meio dela pode o executado, ainda no juízo de admissibilidade, portanto, antes de ofertar bens à penhora, apontar fatos que retirem do título a sua condição de executividade”.
Para MARCOS VALLS FEU ROSA, a “exceção de pré-executividade”, nada mais é do que a argüição da ausência dos requisitos da execução, ou seja, nada mais é do que a argüição de matéria de ordem pública. A exceção de pré-executividade, portanto, traduz “a possibilidade de argüição da ausência dos pressupostos processuais e das condições da ação no processo de execução em geral”, a qual, nos dizeres do respeitado professor Hugo de Brito Machado, “não se questiona”. E isto (a arguição de matéria de ordem pública), é exatamente o que se considera objeção, conforme diversos doutrinadores, dente os quais se destaca Nelson Nery Junior.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E EMBARGOS
A exceção da pré-executividade, como também os embargos, são meios para o devedor argüir a ausência dos requisitos da execução. Entretanto, o devedor tem a faculdade de escolher entre um e outro instituto processual ou ambos simultaneamente. Contudo, quando ocorrer a interposição de ambos institutos, simultaneamente, o entendimento é controverso. Uns entendem que deve o juiz decidir preferencialmente a exceção de pré-executividade, outros dizem que ambos devem ser decididos simultaneamente.
ARAKEM DE ASSIS, entende que não deve ser utilizado os dois meios de argüição dos requisitos da execução, simultaneamente, por ser contrário à sistemática processual vigente, cuja adota o princípio da economia processual. Se mesmo assim for utilizado os dois meios, simultaneamente, devem ser apreciados os embargos (que absorve toda matéria) e quanto à exceção de pré-executividade, mate-la em latência, para em caso de os embargos serem rejeitados, a exceção seja examinada.
