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A constitucionalidade ou inconstitucionalidade da Portaria 1.101-GM do Ministério da Saúde

I – Introdução1 – Crise do Sistema de Saúde2 – Conceito e efeitos dos parâmetros assistênciais no âmbito do sistema único de saúde3 – Generalidades sobre a implementação progressiva do direito social à saúde4 – Inconstitucionalidade em virtude da proibição do retrocesso social5 – Núcleo essencial do direito à saúde6 – Princípio da razoabilidade6.1 – Subprincípio da adequação6.2 – Subprincípio da necessidade6.3 – Subprincípio da proporcionalidade stricto sensuII – Conclusão

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objetivo o estudo do direito social à saúde e a inconstitucional dos “parâmetros de cobertura assistencial no âmbito do Sistema Único de Saúde” instituído pela Portaria nº 1.101/02-GM do Ministério da Saúde.

Para tornar o trabalho mais didático e esclarecedor, houve, por bem, realizar uma divisão em seis tópicos, os quais inserem desde conceitos jurídicos básicos, como o próprio conceito de saúde, previsto na constituição, até conceitos mais elaborados, como a dissecação do princípio da proibição do retrocesso, do núcleo essencial e do princípio da razoabilidade.

O primeiro tópico trata diretamente da crise pela qual vem passando o Sistema Único de Saúde, a qual é diariamente atacada pela mídia. São também apontados os fatores que geraram essa crise, dando especial ênfase ao problema do limite de atendimentos fixados pelo Ministério da Saúde, que ao invés de favorecer a população em geral, acabou por prejudicar ainda mais o já precário Sistema Único de Saúde.

No segundo tópico é posto o conceito da expressão “parâmetros de cobertura assistencial.

Igualmente, no terceiro, quarto, quinto e sexto tópico ficou reservado o momento para tratar da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do referido ato administrativo, confrontado-o com o princípio da proibição do retrocesso, da violação ao núcleo essencial do direito à saúde e da razoabilidade.

1. CRISE DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

Tem sido uma constante realidade, noticiada e condenada por quase todos os meios de comunicação em massa, o descaso das autoridades administrativas, administradores de hospitais e médicos com o atendimento público e gratuito das pessoas que necessitam do atendimento médico hospitalar oferecido pelo Sistema Único de Saúde.

A população já não se surpreende com as gigantescas filas de atendimento, o agendamento de consultas para meses futuros, à recusa em tratar os pacientes e a morte de enfermos nos hospitais públicos e particulares conveniados ao Sistema Único de Saúde.Apesar desta triste realidade, busca a mídia condenar os diretores e médicos dos hospitais por esses acontecimentos, ora afirmando a má administração e ora afirmando o descaso dos médicos com os pacientes.

Porém, seria esta a realidade dos fatos? Estamos diante de uma classe amesquinhada e preocupada apenas com a mercantilização da profissão?

Cremos ser negativa a resposta para ambas. Isso, sem levarmos em consideração os casos excepcionais, porque na atualidade não é aceitável que se troque uma vida humana por um punhado de moedas.

Se a culpa por esses eventos não é dos agentes de saúde, então de quem é?

A resposta não é única, encontramos as suas causas em diversos aspectos, para tanto nos valeremos de apenas alguns: ambiente de trabalho inadequado, falta de equipamentos (e materiais) e recursos humanos(1), número de leitos insuficientes(2/3), ausência de recursos orçamentários(4/5), remuneração desproporcional(6/7), falta de assistência básica e saneamento(8), excesso de doentes(9) e etc.

Contudo, como será visto nos itens posteriores, existe além dos fatores apontados uma outra barreira à plena assistência ambulatorial e hospitalar da população, prevista na Portaria n° 1.101/2002-GM do Ministério da Saúde, que com respaldo no art. 26 da Lei n° 8080/90, fixou os parâmetros de cobertura assistencial no âmbito do Sistema Único de Saúde.

2. CONCEITO E EFEITOS DOS PARÂMETROS ASSISTÊNCIAIS NO ÂMBITO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

Parâmetros, segundo a definição dada pelo art. 1º, parágrafo único, da Portaria nº 1.101/2002-GM, do Ministério da Saúde, de 12 de junho de 2002, são “recomendações técnicas ideais, constituindo-se em referências para orientar os gestores do SUS dos três níveis de governo no planejamento, programação e priorização das ações de saúde a serem desenvolvidas, podendo sofrer adequações regionais e/ou locais de acordo com realidades epidemiológicas e financeiras”(10).

Em outras palavras, os parâmetros são metas e diretrizes, embasados em estudos regionalizados, que visam fixar a capacidade de produção dos equipamentos e serviços de assistência à saúde, o número de contratações (médicos e hospitais), o número de postos de saúde, adequados para o atendimento integral da população (prevenção, promoção e recuperação).

Servem, ainda, para a elaboração da Lei Orçamentária do Estado (União, Estado e Município), porquanto estabelecida à relação “necessidades de atendimento (número de atendimentos) x valor unitário individual de cada procedimento (ambulatorial, hospitalar e etc.)” poderá o Poder Executivo, com base em critérios técnicos-matemáticos, elaborar as lei orçamentárias, que serão levadas a votação pelo Poder Legislativo.

Apesar da lei e do ato administrativo não explicitarem o termo restrição, não há como negar a sua caracterização, pois estando estabelecidos os “Parâmetros de Cobertura”(11), os “Parâmetros de Produtividade”(12) e os valores destinados a sua realização, toda e qualquer necessidade além desse planejamento não poderá ser custeada pelo Poder Público, ante a não previsão orçamentária.Parte-se do pressuposto de que os atendimentos superiores aos limitados nos parâmetros assistenciais, com a posterior cobrança do Estado, resulta numa despesa não prevista no orçamento, tendo assim que se alocar recursos de outras atividades estatais, deixando outros direitos sem atendimento. Redundando, na cotidiana alegação de que se estará privilegiando uma única situação, em desfavor de toda prestação coletiva.Essa estipulação de parâmetros (restrição expressamente autorizadas pela Constituição – reserva legal qualificada) consitui, junto com outros fatores, o grande causador das filas, agendamentos futuros e mortes dos pacientes nas dependências dos hospitais, pois tendo sido alcançado os parâmetros fixados pelo Ministério da Saúde, não poderão mais os médicos e hospitais atender os pacientes ou, caso contrário, terão que custear do próprio bolso os atendimentos.

Se é certo que, para cumprir com todas as atividades, o Estado necessita estabelecer critérios de atuação e fixar limites de recursos, da mesma forma o é com o dever de prestar serviços de saúde a toda população. Assim, diante do paradoxo criado entre o dever de prestar serviços de saúde a todos que deles necessitem e a existência de recursos escassos, será estabelecido no próximo capítulo qual dos princípios deve prevalecer, o direito fundamental à saúde, constante no art. 6º, 196 e 200 da CF, ou o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do Estado, previsto no art. 167 da CF.

3. GENERALIDADES SOBRE A IMPLEMENTAÇÃO PROGRESSIVA DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE

O direito à saúde consagrado no art. 196 da Constituição Federal possui natureza de norma programática, devendo o Poder Público implementá-lo através de legislação infraconstitucional, planejando as metas e diretrizes a serem alcançadas, com o respectivo reflexo na elaboração e aprovação das leis orçamentárias, bem como priorizando os recursos necessários para garantir o atendimento integral as situações de urgência e emergência.(13)Discorrendo sobre a necessidade de planejamento para a realização dos sociais, afirma Alessandra Gotti BONTEMPO que “Busca-se, portanto, por meio do planejamento a atuação racional do Estado, caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos.”(14) [grifos no original]Transferindo esses fundamentos para o caso em pauta, fica evidenciado que os parâmetros assistenciais constituem metas e fins a serem alcançados pelo Sistema Único de Saúde, no qual a Portaria n.º 1.101/02-GM constitui o instrumento de planejamento destinado a realização do direito social à saúde.As metas, fins e prioridades estabelecidas pelo Ministério da Saúde, através da Portaria n.º 1.101/02-GM, obrigam o Poder Executivo a elaborar a proposta de Lei Orçamentária com previsão de recursos suficientes para a efetivação das obrigações estabelecidas no planejamento. Após, levada a proposta a “… aprovação pelo Poder Legislativo, deverá o Poder Executivo efetivamente aplicar os recursos financeiros alocados para a implementação dos direitos sociais [saúde], cumprindo, assim, as leis orçamentárias aprovadas.”(15)

No entanto, não basta que o Ministério da Saúde fixe arbitrariamente os parâmetros de cobertura assistencial, é necessário que se utilizem dados técnicos e concretos para cada região do Brasil. Por isso, verifica-se nas considerações preliminares da Portaria n.º 1.101/02-GM que para a elaboração dos parâmetros foram considerados os seguintes fatores:

a) Os parâmetros assistenciais, internacionalmente reconhecidos, inclusive os baseados em dados da OMS e da OPAS, para cobertura e produtividade assistencial nos países em desenvolvimento.

b) As estatísticas de atendimento prestado aos usuários do SUS, e as incidências nacionais, por especialidade, dos últimos 3 anos.

c) O número de internações hospitalares, de consultas médicas, odontológicas, de enfermagem e outras, de serviços complementares, inclusive de diagnose e terapia, com base em estudos e pareceres de especialistas, parâmetros assistenciais desenvolvidos e praticados em vários Estados da Federação, estudos do Ministério da Saúde, realizados com a participação de técnicos dos demais níveis de gestão do SUS e de várias instituições de saúde do país.

Mas não apenas isso, além da média estabelecida com base nesses critérios, deveria ter sido levado em conta a necessidade de progressivamente implementar esses parâmetros, de modo que em cada período de tempo previamente estabelecido fosse automaticamente adicionado novos limites. Esse fator, deixado de lado pelo Poder Público, decorre de exigência internacional, a qual prevê a progressiva implementação dos direitos sociais.

A esse respeito, Alessandra Gotti BONTEMPO leciona que:

Para atender à exigência da progressiva implementação dos direitos sociais, na medida do máximo dos recursos disponíveis, não se vislumbra outro caminho que o sério comprometimento com o planejamento da utilização dos recursos públicos, bem como com a delimitação das prioridades a serem realizadas, figurando, dentre elas, inegavelmente, por força da nossa Constituição dirigente e por força dos fundamentos de nosso Estado, a implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais.(16)

O fundamento jurídico para a progressiva implementação dos direitos sociais e a máxima utilização dos recursos disponíveis na concretização destes, encontra-se previsto no art. 2º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Nesse sentido, ressalta Alessandra Gotti BONTEMPO que:

… nos termos em que estão concebidos no art. 2º (1) do Pacto, os direitos econômicos, sociais e culturais apresentam realização progressiva. Vale dizer, os Estados-partes comprometem-se a adotar medidas econômicas e técnicas, isoladamente e por meio de assistência e cooperação internacionais, até o máximo de seus recursos disponíveis, com vistas a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, a completa realização dos direitos previstos no Pacto. (17)

4. INCONSTITUCIONALIDADE EM VIRTUDE DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL

Estabelecidas as prioridades públicas no âmbito do Sistema Único de Saúde e criados os meios pelos quais serão realizados o planejamento da saúde pública, é necessário verificar se o ato administrativo que fixou os parâmetros de cobertura assistencial no âmbito do Sistema Único de Saúde deverá o Poder Público, no caso brasileiro pelo Ministério da Saúde, atende ao comando de proibição do retrocesso social previsto no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Primeiramente, antes de se aventurar na fundamentação da (in)constitucionalidade da Portaria nº 1.101/02-GM, é necessário buscar o fundamento jurídico para o princípio da proibição do retrocesso social. A doutrina moderna compartilha de duas teorias sobre a gênese do princípio da proibição do retrocesso.A primeira teoria, com suporte no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, prevê que “… a manutenção das conquistas obtidas em matérias de direitos ou garantias sociais decorre da cláusula de proibição do retrocesso social, decorrência lógica da progressividade dos direitos sociais.”(18)

Em outra vertente, agora com suporte em fundamentos jurídicos nacionais, mas precisamente com base na segurança jurídica e no princípio da dignidade da pessoa humana, sustenta Ingo Wolfgang SARLET:

Assim, convém relembrar que, havendo (ou não) menção expressa no âmbito do direito positivo a um direito à segurança jurídica, de há muito, pelo menos no âmbito do pensamento constitucional contemporâneo, se enraizou a idéia de que um autêntico Estado de Direito é sempre também – pelo menos em princípio e num certo sentido – um Estado da segurança jurídica, já que, do contrário também o governo das leis (até pelo fato de serem expressão da vontade política de um grupo) poderá resultar em depotismo e toda a sorte de iniqüidades. Com efeito, a doutrina constitucional contemporânea tem considerado a segurança jurídica como expressão inarredável do Estado de Direito, de tal sorte que a segurança jurídica passou a ter status de subprincípio concretizador do princípio fundamental e estruturante do Estado de Direito. (19)

Posto isto, complementa o renomado doutrinador:

Que – situando a questão no contexto da segurança jurídica – resulta evidente que a dignidade da pessoa humana não exige apenas uma proteção em face de atos de cunho retroativo (isto, é claro, quando estiver em causa um efetiva ou potencial violação da dignidade em alguma de suas manifestações), mas também não dispensa – pelo menos é esta a tese que estaremos a sustentar – uma proteção contra medidas retrocessivas, mas que não podem ser tidas como propriamente retroativas, já que não alcançam as figuras dos direitos adquiridos, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Basta lembrar aqui a possibilidade de o legislador, seja por uma emenda constitucional (consoante já analisado), seja por uma reforma no plano legislativo, suprimir determinados conteúdos da Constituição ou revogar normas legais destinadas à regulamentação de dispositivos constitucionais, notadamente em matéria de direitos sociais, ainda que com efeitos meramente prospectivos. Com isso, deparamo-nos com a noção que tem sido batizada pela doutrina – entre outros termos utilizados – como proibição (ou vedação) de retrocesso …(20)

As duas teorias, tal como apresentadas, não são excludentes, mas ao contrário, se complementam de molde a tornar ainda mais densa a fundamentação jurídica em seu prol da proibição do retrocesso.

Traçada essa premissa inicial, compete agora estabelecer se esse princípio incide sobre a redução da verba orçamentária destinada aos direitos sociais e quais são os requisitos necessários para uma relativização do princípio.

A medida em que “A proibição do retrocesso constitui, por conseguinte, um verdadeiro princípio pelo qual deve se pautar o Poder Legislativo, na medida em que está vinculado à manutenção dos direitos ou garantias de cunho social ao elaborar as leis necessárias à concretização dos direitos sociais previsto na Constituição Federal…”(21), não há como se aceitar um redução nos valores destinados aos direitos sociais, porque se assim não fosse, não haveria como prosseguir com a execução e promoção desses direitos. Melhor explicando, se os direitos sociais não podem retroceder e a verba orçamentária pode, haveria por conseqüência lógica uma impossibilidade fática de manter e promover aqueles direitos juridicamente protegidos pelo princípio da proibição do retrocesso.

Assim, ou se protege de maneira absoluta e conjuntamente o direito social e o orçamento, ou poderão os doentes serem sumariamente sentenciados a morte.

Nesta seara, ainda que o ilustre Ingo Wolfgang SARLET defenda a relativização do princípio da proibição do retrocesso, quando a restrição não violar o núcleo essencial do direito social e o princípio da razoabilidade, acredita-se que no caso do direito à saúde, o próprio autor nega essa possibilidade, pois

Não nos esqueçamos de que a mesma Constituição que consagrou o direito à saúde estabeleceu – evidenciando, assim, o lugar de destaque outorgado ao direito à vida – uma vedação praticamente absoluta (salvo em caso de guerra regularmente declarada) no sentido da aplicação da pena de morte (art. 5º, inc. XLVII, alínea a). Cumpre relembrar, mais uma vez, que a denegação dos serviços essenciais de saúde acaba – como sói acontecer – por se equiparar à aplicação de uma pena de morte para alguém cujo crime foi o de não ter condições de obter com seus próprios recursos o atendimento necessário, tudo isso, habitualmente sem qualquer processo e, na maioria das vezes, sem possibilidade de defesa, isto sem falar na virtual ausência de responsabilização dos algozes, abrigados pelo anonimato dos poderes públicos.(22)

Portanto, qualquer retrocesso envolvendo o direito à saúde ou aos recursos necessários a sua implementação, deverão ser considerados inconstitucionais pelo Poder Judiciário. que venha a ser imposta a uma situação adquirida.

Um dos motivos que levaram a edição da Portaria nº 1.101/02-GM, previsto no terceiro parágrafo destinado as motivações do ato administrativo, foi “a necessidade, requerida pelos gestores e pela sociedade em geral, da revisão dos parâmetros assistenciais em uso no SUS, datados de mais de vinte anos, face aos avanços verificados em vários níveis de complexidade do sistema de saúde e as necessidades da população”(23).

Contudo, verifica-se que após a edição da Portaria nº 1.101/02-GM houve (coincidentemente?) uma progressiva redução de investimentos na área de saúde, conforme informações publicadas na imprensa,

A fila não anda, não há atendimento, o remédio acabou. Um estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada ajuda a explicar a realidade de quem busca o sistema público de saúde brasileiro: o governo federal gastou em 2004 com ações e serviços do setor, por cidadão, R$ 189,5, uma queda de 11% em relação ao valor per capita de 1995, primeiro ano da consolidação do SUS (Sistema Único de Saúde). Ainda segundo dados do Ipea, órgão vinculado ao Ministério do Planejamento, o primeiro ano do governo Luiz Inácio Lula da Silva, 2003, teve o menor gasto em Saúde per capita desde 1995, R$ 176. Nesses dois anos de Lula, os valores per capita foram menores do que em todos os anos anteriores, ainda a partir de 1995. Os dados ainda serão publicados.(24)

Diante de tais dados, não há dúvidas de que a Portaria nº 1.101/02-GM impôs um verdadeiro retrocesso ao direito à saúde, fixando o número de atendimentos inferiores a real demanda da população, e, consequentemente, aos recursos destinados à saúde. Sendo, portanto, inconstitucional, por afronta ao princípio da proibição do retrocesso. 5. NÚCLEO ESSENCIAL DO DIREITO À SAÚDE

Primeiramente, a expressão núcleo essencial do direito remete a idéia de existência de uma “porção” mínima, inabalável e intocável, sem a qual toda a esfera externa que o circula deixaria de existir. Essa forma de ver o núcleo essencial é confirmada por Fábio Corrêa Souza de OLIVEIRA, para quem “… a proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais visa a reservar um conteúdo mínimo inexpurgável, livre de qualquer tipo de restrição. Na hipótese de este núcleo ser atingido (ultrajado), o próprio direito desaparece. Ele corresponde à identidade ou à sobrevivência do direito.”(25)

O núcleo essencial do direito à saúde se relaciona com o princípio da dignidade estatuído no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal. Referindo-se as normas de direitos fundamentais, que em sua maioria são programáticas, conforme a clássica classificação dada por José Afonso da Silva, informa Ana Paula de BARCELLOS que “muitas vezes não é possível, realmente precisar em toda a extensão o efeito planejado pela norma, mas apenas um conteúdo mínimo. E assim é porque no momento em que se desrespeitam determinadas condições que compõem o princípio, há consenso de que foi violado.”(26)

No mesmo sentido, precisa é a lição de Ingo Wolfgang SARLET:

Que tal núcleo essencial encontra-se diretamente conectado ao princípio da dignidade da pessoa humana, notadamente (em se tratando de direitos sociais prestacionais) ao conjunto de prestações materiais indispensáveis para uma vida com dignidade, constitui uma das teses centrais aqui sustentadas, ainda que sem qualquer pretensão de originalidade. Além disso, a noção de mínimo existencial, compreendida, por sua vez, como abrangendo o conjunto de prestações materiais que asseguram a cada indivíduo uma vida com dignidade, que necessariamente só poderá ser uma vida saudável, que corresponda a padrões qualitativos mínimos, nos revela que a dignidade da pessoa atua como diretriz jurídico-material tanto para a definição do núcleo essencial, quanto para a definição do que constitui a garantia do mínimo existencial, que, na esteira de farta doutrina, abrange bem mais do que a garantia da mera sobrevivência física, não podendo ser restringido, portanto, à noção de um mínimo vital ou a uma noção estritamente liberal de um mínimo suficiente para assegurar o exercício das liberdades fundamentais.(27)

Apesar da impressão de ser simples, a configuração do mínimo essencial do direito à saúde não é tarefa das menos complexas, devido a gama de procedimentos clínicos e hospitalares. Ana Paula de Barcellos, aplicando analogia aos casos dos planos de saúde, pondera que:

Um parâmetro interessante, que poderá ser utilizado pelo Judiciário na matéria, são as condições mínimas obrigatórias para os planos de saúde, conforme instituído pela Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispões sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde. A Lei nº 9.656/98, art. 12, criou quatro modelos de planos básicos, fixando as condições mínimas que cada qual deverá obrigatoriamente oferecer. Os modelos têm as seguintes denominações e seguem em ordem crescente de abrangência dos serviços oferecidos: (i) atendimento ambulatorial; (ii) internação hospitalar; (ii) atendimento obstétrico; e (iv) atendimento odontológico. As operadoras, naturalmente poderão oferecer planos mais amplos e sofisticados; em qualquer caso, entretanto, não poderão oferecer menos do que o fixado em lei. O plano que trata apenas de atendimento ambulatorial (art. 12, I, da Lei nº 9.656/98) – o mis limitado de todos, note-se – terá de oferecer, obrigatoriamente, nos termos da lei: (i) consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas; (ii) serviços de apoio diagnóstico; e (iii) tratamento e demais procedimentos ambulatoriais. Essas prestações, sem exclusão de outras, são certamente espécies do gênero medicina preventiva, de modo que deverão ser oferecidas pelo Estado obrigatoriamente.(28)

Entretanto, como não é intenção adentrar no campo da medicina, será para o presente estudo considerado como mínimo existencial todos os procedimentos destinados a garantir os atendimentos de urgência (há risco de vida mediato) e emergência (há risco de vida imediato).

Salienta-se que os procedimentos considerados preventivos e os que não forem caracterizados como de urgência e emergência, não constituem o mínimo existencial, porquanto não existe risco iminente a saúde ou a vida. De outro lado, nos casos em que há risco mediato ou imediato de prejuízo a saúde, não poderá o Poder Público impor qualquer limitação ao atendimento a uma determinada população, sob pena de, conforme já ressaltado, condena-la a pena de morte.

Por fim, com base no núcleo essencial do direito à saúde, somente é possível considerar inconstitucional as restrições aos atendimentos de urgência e emergência.

6. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

O princípio da razoabilidade enquanto método de interpretação, possui como objeto de análise a relação entre motivo, meio e fim(29).Complementando, “Não se trata, assim, de um parâmetro aplicável a todo e qualquer caso, mas sua utilização pressupõe a existência de uma finalidade que é perseguida, de um meio que visa a implementá-la e de uma relação de causalidade entre eles.”(30)Tecidas estas ponderações, aparenta adequado afirmar é graças a sistematização dos seus subprincípios que o princípio da razoabilidade serve como instrumento idôneo de controle de constitucionalidade das restrições aos direitos fundamentais.

6.1. Subprincípio da adequação

O subprincípio da adequação constitui o primeiro instrumento de análise da idoneidade da restrição ao direito à saúde imposta pela Portaria nº 1.101/02-GM. Para Fábio Corrêa Souza de OLIVEIRA, é “sob seu comando, a medida (meio) deve ser adequada aos motivos que a impulsionam e às finalidades que persegue. (…) Averigua-se a utilidade, a idoneidade do meio para atingir o resultado almejado.”(31) Visando facilitar a aplicação desse subprincípio, apresenta Jane Reis Gonçalves PEREIRA que “… o primeiro passo a ser percorrido pelo intérprete consiste em: i) identificar qual fim é buscado pela medida restritiva e ii) verificar se este fim é consentâneo com o sistema constitucional.A restrição imposta pelos parâmetros assistenciais fixados na Portaria nº 1.101/02-GM, enquanto vise garantir o princípio do equilíbrio econômico-financeiro (paridade entre receita e despesa) previsto implicitamente no art. 100 da Constituição Federal, aparenta ser adequada. No entanto, basta uma análise mais aprofundada para se perceber que o equilíbrio econômico-financeiro do Estado somente é alcançado com a transferência ao particular da obrigação de atender a população excedente, sem que para tanto haja remuneração pelo serviço prestado, exatamente como visto no capítulo anterior. Em vista disso, o fim constitucionalmente legítimo deixa de ser adequando, pois contraria outros valores (proibição do enriquecimento ilícito do Estado), princípios (equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos) e regras (que fixa a saúde como um dever do Estado) constitucionais.

6.2. Subprincípio da necessidade

Traçada a (in) adequação da restrição, passa-se a análise do segundo subprincípio da razoabilidade, cujo conteúdo corresponde “… dentre várias medidas restritivas de direitos fundamentais igualmente aptas para atingir o fim perseguido, a Constituição impõe que o legislador [e administrador] opte por aquela menos lesiva para os direitoas.”(32) Esse subprincípio, assim como ocorre no da adequação, também se desdobra em dois momentos,”primeiro, o intérprete deverá examinar se os meios cogitados são igualmente idôneos ao adotado pelo legislador e, em seguida, deverá perquerir se algum desses meios alternativos afeta os direitos fundamentais em menor escala.”Partindo da premissa de que o fim pretendido pela imposição dos referidos parâmetros de cobertura assistencial no âmbito do SUS é manter equilibrada a relação receitas/despesas, além da escolha pela imposição dos chamados “parâmetros assistenciais”, poderia o poder público investir mais na promoção e melhoria do saneamento básico. Isso porque, a relação de gastos com saneamento básico e saúde é de inversa proporcionalidade, ou melhor explicando,

Desde meados da década de 80, a Organização Nacional de Saúde (OMS) considera o saneamento como a medida prioritária em termos de saúde pública mundial. De acordo com a instituição, US$ 1 investido em saneamento representa uma economia de US$ 5 em gastos com prestações de saúde curativas. Nessa mesma linha, no Brasil, as informações do SUS dão conta de que, no ano de 1997, 60% das internações de crianças menores de 5 anos, ao custo de R$ 400 milhões, foram causadas por problemas decorrentes de doenças respiratórias, infecciosas e parasitárias que poderiam ter sido substancialmente reduzidas através de medidas de saneamento básico.(33)

Se a contenção dos gastos na área da saúde é uma medida que se impõe, não deveria o atendimento ao público ser limitado, mas pelo contrário, deveria ser investido mais em meios preventivos, como é o saneamento básico, a fim de que a taxa de procura ao Sistema Único de Saúde também caia. Deste modo, considera-se a medida adotada como sendo a mais gravosa aos direitos fundamentais, porque limita o direito à saúde, enquanto a outra alternativa acabaria por implementar o direito à saúde e o direitos fundamentais ao saneamento básico, sem a necessidade de restrições arbitrárias por parte do Estado.

6.3. Subprincípio da proporcionalidade stricto sensu

Tendo os parâmetros assistenciais criados pela Portaria nº 1.101/02-GM sido reprovado nos dois outros subprincípios da razoabilidade, o que desde já acarretaria a sua inconstitucionalidade, falta ainda a sua confrontação com a proporcionalidade stricto sensu.

O último desdobramento do princípio da razoabilidade, busca “… determinar se o atendimento à finalidade buscada pela medida restritiva compensa os prejuízos que desta advenham para os direitos fundamentais.”(34) Nesta fase, o interprete deverá seguir três etapas: “Primeiramente, cabe ao intérprete identificar a intensidade da restrição ao direito fundamental. Em segundo lugar, deverá ser determinada a importância da realização do princípio antagônico ao direito, que fundamenta a restrição. E, por fim, caberá verificar se a importância da realização do fim perseguido é apta a justificar a intervenção no direito fundamental.”(35)

A restrição ao direito fundamental à saúde imposta pelo ato administrativo em comento acabou por gerar um verdadeiro retrocesso na área da saúde pública, porque, como se viu nas notícias colacionadas no terceiro capítulo, aumentou-se o número de hospitais que fecharam as portas, de doentes aguardando na fila, morrendo nos corredores do nosocômio, e de outro lado reduziu-se consideravelmente a fatia do orçamento destinada a saúde.

Em compensação, com a redução nos gastos com saúde, pode o poder público investi-los na promoção de outros bens e serviços, ainda que não fundamentais, mantendo o controle sobre a entrada e saída de receitas, garantindo assim o tão estimado princípio do equilíbrio econômico-financeiro do Estado.

Por fim, não pode ser considerada proporcional em sentido estrito a restrição promovida pelo Ministério da Saúde, porque em nome da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Estado condenou-se parte a população a pena de morte, ou mesmo, a tortura.

CONCLUSÃO

O Sistema Único de Saúde está entrando num colapso, nem os hospitais públicos e nem mais os particulares contratados pelo poder público estão suportando a falta de recursos orçamentários, humanos e materiais; a defasagem das tabelas de remuneração e, para priorar, o limite de atendimentos fixados num numero menor do que a demanda real.

Essa limitação, concebida juridicamente como restrição ao direito social à saúde, ou politicamente como “parâmetros de cobertura assistencial”, tem como função impor limites a parcela do orçamento destina à saúde, limitando, consequentemente, a construção de novos hospitais e postos de saúde; a contratação de novos recursos humanos e hospitais particulares; aquisição de novos equipamentos. Aqui, deixamos claro que esta restrição tem como limite o artigo 77 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal, que fixa em 12% o percentual mínimo a ser em ações e serviços de saúde.

Porém, a Portaria nº 1.101/02-GM, que instituiu os parâmetros, foi mais além, pois com base nela estão os médicos e hospitais impossibilitados de atenderem a população, caso o teto (limite) já tenha sido alcançado. Isso, conforme demonstrado, poderá resultar diretamente na ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, ou indiretamente, caso os médicos cumpram o ato administrativo, poderão eles sofrer sanções no âmbito do Direito Penal e Administrativo.

Contudo, confrontada a Portaria nº 1.101/02-GM com o princípio da proibição do retrocesso, que no caso do direito social à saúde possui natureza absoluta, deveria o ato administrativo ser declarado inconstitucional, porquanto existia uma situação (consolidada) mais benéfica ao cidadão. Portanto, a portaria deveria ser considerada inconstitucional na sua totalidade, bem como os seus reflexos na produção das leis orçamentárias.De outro vértice, a limitação também foi imposta aos casos de urgência e de emergência – que não podem esperar -, violando a garantia do núcleo essencial do direito à saúde, porque como há risco de vida, a omissão no atendimento se equipararia a aplicação da pena de morte ao usuário do SUS, o que é proibido pela própria Constituição.

Por fim, analisando a Portaria nº 1.101/02-GM pelo princípio da razoabilidade, verifica-se que ela não atende aos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade strito sensu. Tal constatação decorre da existência de outros meios de manutenção do equilíbrio econômico-fianceiro do Estado menos gravosos aos direitos fundamentais.

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos Sociais. Eficácia e Acionabildade à Luz da Constituição de 1988. Curitiba: Juruá, 2005.BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria n. 1.101-GM, de 12 de junho de 2002. Estabelece os parâmetros de cobertura assistencial no âmbito do Sistema Único de Saúde e dá outras providências. Biblioteca Virtual em Saúde. Disponível em: http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2002/Gm/GM-1101.htm. Acesso em 15 set. 2005.BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 5 de out. de 1988. Disponível em: . Acesso em 28/04/2006BRASIL. Presidência da República. Lei nº 8.080, de 19 de Setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 15/09/2005.

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Por Mateus Matos