1. INTRODUÇÃO2. ANOTAÇÕES GERAIS3. INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA NOVA LEI DE FALÊNCIAS – ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS4.CONCLUSÃO
1. INTRODUÇÃO
O projeto de Lei que gerou a Nova Lei de Falências, que entrou em vigor em 2005, já tramitava a mais de 10 anos, aguardando a sua votação final e, ao longo destes anos, sofreu diversas alterações. O projeto de Lei foi uma criação do Dr. Osvaldo Biolchi, Deputado Federal do Rio Grande do Sul, e teve como grande objetivo reformar a velha concepção do direito falimentar, amplamente já combatida por setores da economia e da política nacional.
Em função da profunda atualidade da Nova Lei de Falências, Lei 11.101/05, não é fácil encontrar doutrinas e trabalhos jurídicos acerca das suas inovações que tratem do tema de forma profunda, dissecando todas as suas nuances. Bem assim, decisões e jurisprudências se tornam algo muito remoto como meio de pesquisa para os interessados. No entanto, existem trabalhos comparativos entre a antiga Lei de falências, Decreto-Lei nº7.661/45 e a Lei 11.101/05, que demonstram as diferenças entre os dois institutos, assim como algumas influências no mercado financeiro em função da Nova Lei.
Nesse sentido, serão abordadas ao longo desse trabalho as principais inovações trazidas com a Nova Lei de Falência, distribuídas em tópicos, enfocando seus aspectos positivos e negativos.
2. ANOTAÇÕES GERAIS
Antes de adentrarmos na proposta do trabalho propriamente dita, para melhor entendimento do tema em questão, necessário que se faça uma breve definição do que é a falência, e elencar seus princípios norteadores.
A etimologia da palavra “falência” já nos fornece uma idéia geral sobre este instituto. Falência, originária do verbo falir, em latim Fallere, possui o sentido de enganar, faltar, que em latim significa fallo, fefelli, falsum ou fallere. Ao longo dos anos, foram criadas outras expressões para identificar a falência, tais como quebra, bancarrota (em italiano Banco Rotto = Banco Quebrado) dentre outras.
Juridicamente falando, o termo falência possui diversas conceituações. Rubens Requião (1998. V1, p. 3) destaca que a falência é a falta de cumprimento de uma obrigação. Há quem designe a falência como efeito anormal do crédito (J.X. Carvalho Mendonça, 1963, V.7, p8, n. 3), ou ainda, “um conjunto de bens de execução forçada coletiva patrocinada pelo Estado que, visando à proteção do crédito como fator de riqueza, cumpre a promessa de partilhar os bens do devedor para que haja a par conditio creditorum.”
O autor Amador Paes de Almeida (2000, p. 13-14) considera que a falência pode ser observada de ângulos completamente distintos, quais sejam o econômico, que exprimiria a idéia mais patrimonial, no sentido de indisponibilidade (patrimonial) para contraprestação, e o jurídico, que se materializaria em um processo de execução coletiva contra o devedor comerciante.
Assim, em termos gerais, a falência é um processo de execução concursal do patrimônio do devedor que não possui bens suficientes para pagar todas suas dívidas, sendo necessário para sua instauração a ocorrência de 03 pressupostos : o devedor ser uma sociedade empresária, ou seja, explore uma atividade econômica de forma empresarial; insolvência jurídica; e a sentença declaratória da falência.
Entendendo o conceito de falência, importa também destacar de forma breve seus princípios. Assim, como em qualquer ramo do direito, o Direito falimentar é regido por princípios que o norteiam, sendo estes de suma importância para sua aplicação e interpretação na prática.
No corpo da nova legislação podemos identificar esses princípios norteadores. São eles: preservação da empresa; separação dos conceitos de empresa e de empresário, recuperação as sociedades e empresários recuperáveis, retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis, proteção aos trabalhadores, redução do custo de crédito no Brasil, celeridade e eficácia dos processos judiciais, segurança jurídica, participação ativa dos credores, maximização do valor dos ativos do falido, desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte, rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial.
3. INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA NOVA LEI DE FALÊNCIAS – ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS
3. 1 Sujeição À Falência
A Nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005), dentre as diversas inovações introduzidas na ordem jurídica brasileira, logo em seu Art. 1º modificou o entendimento antigo que restringia a falência para os comerciantes, deixando claro, livre de discussões, que a falência atinge o empresário e a sociedade empresária, excluindo por conseguinte, empresa pública e a sociedade de economia mista, instituições financeiras, consórcios, previdência complementar, planos de saúde, seguradoras e sociedades de capitalização. As presentes exclusões têm uma razão; seja por se tratar de empresas tratadas sob a égide do direito público ou mesmo por serem tratadas por legislação específica, como é o caso da cooperativa de crédito (Lei nº 6.764/1971) e da sociedade seguradora (Decreto-Lei nº 73/1966).
3. 2. O fim da Concordata; A Recuperação das Empresas.
A nova lei introduziu significativa modificação no mercado econômico brasileiro ao proibir que uma sociedade empresária possa requerer a sua concordata (instituo excluído da nova lei), que era uma espécie de beneficio legal concedido a um empresário em situação de quase insolvência, deferindo-lhe prazo para o mesmo quitar as suas dividas. Desta forma, a concordata nada mais era do que uma forma legal de ocorrer a prorrogação da dívida, possibilitando que o quase insolvente pudesse quitar suas dividas num prazo legal, o que não existe com a Nova Lei de Falência. Esta retirou do ordenamento jurídico pátrio o instituto da concordata, que fora substituída pela recuperação da empresas.
O instituto da concordata, ao longo dos anos, foi alvo de inúmeras críticas e o que se argumentava era que as empresas em dificuldade, lançavam mão do citado instrumento para desviar recursos da eminente execução coletiva já prevista, o que efetivamente ocorria, já que o comerciante beneficiado pela concordata decidia sobre prazos e forma de pagamento, prejudicando os credores, principalmente os quirografários, que invariavelmente também eram levados à falência.
A LFn, em substituição ao instituto da concordata, introduziu nosso ordenamento jurídico a “recuperação das empresas”, que conforme as próprias considerações do autor do projeto de lei que resultou na edição da LFn, Osvaldo Biolchi, teria como objetivo “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.Nota-se, de imediato, um grande aspecto positivo, já que o instituto da Recuperação Judicial se apresenta como uma forma de possibilitar à sociedade empresária uma forma de evitar o processo de falência, demonstrando a ampla visão social da nova Lei, que tem como alcance final, a decretação da falência do devedor.
A recuperação das empresas pode ser judicial e extrajudicial, sendo a primeira feita sob a égide do Poder Judiciário, onde os credores deliberam acerca do plano de recuperação Aqui a novidade fica por conta dos mecanismos que poderão ser utilizados para atingir a almejada recuperação, todos elencados no Art. 50 da Lei, que prevê a possibilidade de cisão, incorporação e fusão da sociedade, alteração no controle societário, venda de ativos, renegociação e alongamento de prazos, dentre outros. Já na recuperação extrajudicial há apenas a participação dos maiores credores com intuito de renegociarem seus créditos, sem contudo, atingir os credores de menor expressão.
Desta forma, entende-se que a solicitação da recuperação judicial pela sociedade empresária substitui a anterior concordata, sendo que o verdadeiro objetivo do novo instituto, como já explicitado, nada mais é que a recuperação econômica da sociedade de forma mais segura e com mecanismos que visam coibir fraudes, bastante ocorrentes na égide da lei anterior.
Assim, mesmo não existindo mais a possibilidade de uma sociedade empresaria requerer a sua concordata, a Nova Lei de Falências demonstra o seu aspecto social, através da sua principal finalidade e reflexo no mercado nacional, ou seja, através do combate ao desemprego e do estimulo ao desenvolvimento econômico com a concessão de credito, com a idéia de que é necessária a permanência das empresas no mercado.
Esta reforma ocorrida na Lei de falências configurava-se como uma expectativa de muitos setores da sociedade, tendo em vista que esta visa manter as fontes produtoras do país, assim como os empregos dos trabalhadores envolvidos no processo produtivo da sociedade e o interesse de todos os credores da referida sociedade, objetivando promover uma segurança jurídica no mercado nacional.
No momento em que o pleito de recuperação judicial da sociedade empresária demonstrar-se inviável ou se a sociedade devedora deixar de cumprir qualquer das atividades e obrigações legais impostas pelo processo de recuperação judicial, a falência torna-se cada vez mais presente no quadro da referida sociedade.
Sendo assim, as sociedades empresárias podem passar por processos de crise que podem ser configuradas no campo econômico, com uma retração dos negócios, financeira, com a diminuição dos ativos financeiros e patrimonial, quando a mesma não possui bens suficientes para pagar suas dividas. Considera-se um quadro agudo da crise no instante em que todos estes três elementos estão instaurados na sociedade empresária, podendo, caso não ocorra a opção pelos institutos acima descritos, ocorrer como desfecho final a falência.
Com a Nova Lei de Falências, observa-se que o ultimo desfecho, ou seja, a falência, apenas é aplicada se for comprovada a total falta de possibilidade da recuperação da sociedade empresária, em função de um dos princípios que norteiam esta nova edição da Lei, ou seja, o princípio da preservação da empresa. Com este princípio, busca-se manter as empresas em função dos empregos que gerados por ela no cenário econômico nacional, sendo fonte de renda para diversas famílias, movimentando a comunidade local.
Ainda referindo-se aos princípios que norteiam a nova Lei, pelo princípio da recuperação de sociedades recuperáveis, verifica-se a importante visão deste novo texto legal em analisar as empresas econômica e financeiramente viáveis no mercado nacional, sendo estas objeto da recuperação judicial.
Só para exemplificar, Carlos Habovski e Sônia Roberts (2005) citam o caso da recuperação judicial requerida pela Parmalat. Salientam que a empresa no Brasil já havia sido beneficiada pela concordata preventiva, nos termos da Lei 7.661/45, tendo como vencimento a primeira parcela dos seus credores o dia 04 de julho de 2005. Ocorre que, às vésperas desse prazo obteve sucesso com o requerimento da recuperação judicial no âmbito da Lei nova. Essa possibilidade de a concordata continuar em um processo de recuperação judicial exclui as microempresas e empresas de pequeno porte. Em anexo, a título de exemplificação, segue o Plano de Recuperação Judicial da Parmalat
3.3. Separação dos conceitos de Empresa e Empresário
Outra inovação importante, sendo um aspecto positivo da nova Lei, é que esta traz a baila, uma separação importante entre a pessoa do empresário e a empresa. A empresa representa o conjunto de bens necessários para a formação de uma sociedade empresária, como o prédio, as maquinas, os moveis, etc. Neste âmbito, pode-se considerar que, a recuperação de uma empresa não significa a recuperação do empresário, tendo em vista que a sociedade pode ser recuperada através da intervenção de outro empresário, sendo posto para fora da mesma o empresário anterior, prejudicial ao andamento da mesma. Este sem dúvida constitui grande avanço da nova lei, já que visa manter o papel social que a empresa desempenha, afastando o mal empresário do cenário econômico.
3.4. Proteção dos trabalhadores x limitação dos créditos trabalhistas
Outro grande avanço da Lei 11.101/05 se materializa na ampla preocupação com os trabalhadores envolvidos no processo produtivo das sociedades empresarias, através da inserção do princípio identificado pela doutrina como “princípio da proteção ao trabalhador”. A lei prevê inclusive a possibilidade dos trabalhadores assumirem o controle da empresa e ainda a prioridade dos créditos oriundos da relação de trabalho entre o trabalhador e a sociedade empresária, com a decretação da falência. Contudo, neste intere, cabe a abertura sobre a discussão acerca da limitação dos créditos trabalhista a serem priorizados.
Sem dúvida, um dos pontos que levantou maiores discussões foi a limitação dos créditos trabalhista a serem recebidos como prioritários. No curso do Projeto de Lei que originou a Nova Lei de Falência, vários posicionamentos a cerca da citada limitação foram defendidos por deputados, senadores e entidades interessadas no processo, tais como ANAMATRA, CNI, FEBRABAN e outros.
A argumentação utilizada para os que não defendem a limitação dos créditos é que a inserção desse dispositivo feriria diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, já que os créditos trabalhistas possuem natureza alimentar. Entendem ainda, que a citada limitação constitui verdadeira redução salarial, o que infringiria o direito social constitucional consagrado no Art. 6º, VI da CF/88.
Em parecer da Bancada dos Trabalhadores na Câmara dos Deputados (30/03/2000), chegou a se sustentar que a limitação na preferência dos créditos trabalhistas significaria verdadeira transferência do risco da atividade comercial aos trabalhadores, expressamente vedada pelo Art. 2º da CLT. O referido parecer consigna ainda que a não limitação de outros créditos, tais como os tributários e os créditos com garantia real. Assim, a Nova Legislação limitaria os créditos dos trabalhadores, constitucionalmente irredutível, sem estabelecer qualquer limitação para os demais créditos.
Fato é que a limitação foi realmente positivada sob fundamento de que seria um mecanismo utilizado para evitar fraudes na falência, comumente observada na vigência da Lei antiga. Sustenta-se também que uma das finalidades da Nova Legislação é a redução do custo do crédito, sendo que, por razões óbvias, a limitação dos créditos trabalhistas, bem como a nova posição dos créditos com garantia real (2º posição) contribuiriam para a pretendida redução no custo dos créditos, em razão da diminuição dos riscos.
O Professor Fábio Konder Comparato em parecer (nº 02/2003, ANAMATRA) emitido sobre a matéria defende que “as ordens jurídicas estão proibidas de retroceder em matéria de direitos humanos e dignidade da pessoa humana”, assim, conclui, “a alteração in pejus poderá ser acoimada de inconstitucional”.
Outra crítica a ser anotada é que de acordo com a Nova Lei, os créditos denominados extraconcursais serão pagos antes de todos os outros inclusive o trabalhista. A Lei aponta como sendo créditos extraconcursais os definidos no Art. 84 da LFn. Tais créditos, na legislação anterior eram considerados encargos ou dívidas da massa (art. 124 do Decreto-Lei nº 7.661/45) passam a ser conceituados como despesas extraconcursais, devendo ser pagos primeiro e antes de toda a ordem de classificação dos créditos, inclusive dos trabalhistas. O que se sustenta é que não há justificativa para a preferência dada às despesas judiciais e impostos.
3.5. Benefícios aos Banqueiros
Durante a discussão do projeto que originou a nova legislação, anotou-se que, que a tentativa de conseguir a redução do custo do crédito, com a alteração da classificação dos créditos, seria uma forma de maquiar mais um benefício a ser concedido aos bancos e tal medida não atingiria a finalidade pretendida. No novo diploma legal, os bancos estão em segundo lugar na classificação dos créditos com prioridade até mesmo sobre o fisco. Os credores com garantia real estão atrás apenas dos trabalhadores, que ainda sim sofreram limitação nos seus créditos, objeto de debate anterior.
Efetivamente, a adoção da citada medida não atingirá o efeito desejado, já que a própria política econômica brasileira vem elevando sistematicamente a taxa de juros. Além disso, some-se a tudo o fato de que a justiça brasileira é excessivamente morosa. Tais circunstancias acabam por influenciar na concessão de crédito, deixando a taxa de juros extorsiva, assim como antes.
3.6. Celeridade no Processo Falimentar
Através do processo rápido e direto, demonstrando profunda preocupação com a celeridade e eficiência dos processos falimentares, a Nova Lei de Falências tem como objetivo ampliar a segurança jurídica no mercado nacional, com seu texto de fácil compreensão e, muitas vezes, auto explicativo.
Ponto que vale a pena ser ressaltado também no presente trabalho é a desburocratização do processo de recuperação judicial das microempresas ou das empresas de pequeno porte, que sem dúvida merece ser taxado como alteração positiva do novo diploma. Com isto, a Nova Lei demonstrou a opção legal de tratar diferentemente os mais fracos, ou seja, dar maior margem à estas empresas que economicamente são mais fracas, mas nem por isso deixam de ser de extrema importância para o cenário econômico nacional, pela geração de empregos que desta se origina.
Sem dúvidas, a busca pela celeridade no processo deveria nortear todas os diplomas legais, a desburocratização, a simplificação, tudo isso deve ser visto com bons olhos. Mas, infelizmente ainda não se tem a aplicação prática dos mecanismos da LFn e ainda não se sabe se tão propalada celeridade será atingida. Contudo, mesmo diante da incerteza, essa preocupação trazida pela Nova Lei deve ser aplaudida.
3.7. Participação ativa dos credores e a figura do Administrador judicial
Outro ponto fundamental para o entendimento da Lei 11.101/05, é a participação dos credores de forma ativa, na defesa e na busca de seus créditos perante a sociedade empresária, o que enseja em mais um dos princípios norteadores da Nova Lei. Ao longo do texto legal, percebem-se os instrumentos que podem ser utilizados pelos credores interferindo no processo de falência, almejando evitar maiores desperdícios de valores do ativo do falido.
Além da participação ativa dos credores, a Nova Lei trouxe a figura do Administrador Judicial também como meio de garantir uma maior efetividade processo. O Administrador Judicial veio substituir o antigo Síndico ou o Comissário, que tinham papéis importantes no processo de falência e concordata, na legislação anterior. Porém, a nova lei veio trazendo funções mais relevantes para o Administrador Judicial, conforme se demonstrará adiante.
Na Lei antiga, quem administrava a falência era o síndico. Diz o artigo 59 do Decreto-Lei 7.661/1945: Art. 59 “A administração da falência é exercida por um síndico, sob a imediata direção e superintendência do juiz”.
Em continuação, diz o caput do artigo 60, do mesmo decreto-lei:
Art. 60 “O síndico será escolhido entre os maiores credores do falido, residente ou domiciliado no foro da falência, de reconhecida idoneidade moral e financeira”.
Nota-se que a figura do síndico, presente no Decreto-Lei 7.661/1945, deveria ser necessariamente credor do falido. Na nova Lei, essa condição não mais persiste. A exigência atual é que o administrador judicial deva ser de inteira confiança do juiz, por ele nomeado, podendo ser pessoa física ou jurídica. Na atual lei, a escolha do administrador é de suma importância, e deve recair preferencialmente entre administradores de empresa, contadores, economistas, ou mesmo advogados com experiência empresarial e no ramo das finanças.
É exigida uma atuação transparente, eficiente, para sanear as despesas e melhorar a receita e o desempenho geral da empresa. Em suma, sua atuação deve maximizar o resultado da realização do ativo, ou seja, uma otimização dos recursos da massa.
Atuará o administrador judicial tanto na recuperação judicial em que o seu principal papel é de fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial, haja vista que, em tal situação não há, necessariamente, o afastamento do devedor de suas atividades, quanto na falência, onde as atribuições do administrador judicial aumentam, pois nesse caso há o afastamento do falido da administração de seus bens, passando aquele a representar a massa falida do devedor.
Sua atuação inicia após a aprovação do plano de recuperação pelos credores, que é submetido à homologação judicial. Importante frisar que o administrador é fiscalizado pelo juiz e pelo comitê de credores, importando em responsabilidade civil em caso de má administração ou infração à Lei, e até mesmo em responsabilidade penal, já que para esses fins é considerado funcionário público.
Ulhoa Coelho (2005, p. 277) dispõe a esse respeito que:
“Na administração dos interesses dos credores, o administrador judicial não goza de absoluta autonomia. Além de estar obrigado a prestar contas de todos os seus atos, deve requerer autorização judicial previamente à adoção de algumas medidas de crucial importância para a falência”.
Constata-se que o administrador judicial se sujeita a uma extrema fiscalização por parte do juiz e do comitê de credores, diferentemente do antigo síndico, que possuía mais poderes, o que é um aspecto positivo, já que evita decisões arbitrárias e não fundamentadas.
No que tange aos impedimentos legais para sua atuação, não houve modificações. Os síndicos também possuíam vedações, como preceitua o art. 60 do Decreto-lei 7661, no seu § 3º, in verbis:”§ 3° Não pode servir de síndico: I – o que tiver parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o falido ou com os representantes da sociedade falida, ou deles for amigo, inimigo ou dependente; II – o cessionário de créditos, que o for desde três meses antes de requerida a falência; III – o que, tenha exercido cargo de síndico em outra falência, ou de comissário em concordata preventiva, foi destituído, ou deixar de prestar contas dentro dos prazos legais, ou havendo-as prestado, as teve julgadas más; IV – o que já houver sido nomeado pelo mesmo juiz síndico de outra falência há menos de um ano, sendo, em ambos os casos, pessoa estranha à falência; V – o que, há menos de seis meses, recusou igual cargo em falência de que era credor;
Importa salientar que o Administrador Judicial poderá deixar suas funções por 02 motivos distintos: por substituição ou destituição. A substituição ocorre quando há uma renúncia justificada, por morte, incapacidade civil, falência, etc. Terá assim, direito à remuneração proporcional ao seu trabalho. A destituição é uma sanção imposta ao administrador judicial por não ter cumprido as suas funções. Não terá direito à remuneração e não poderá ser escolhido por nenhum outro procedimento de falência.Quanto á remuneração, essa é arbitrada pelo juiz que estipulará o valor e a forma de pagamento da mesma, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. Tal remuneração, contudo, não poderá exceder a 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência; e será paga pelo devedor ou pela massa falida. Ainda, tem o administrador judicial, perante a massa falida, um crédito extraconcursal, ou seja, deve ser satisfeito antes das restituições em dinheiro e do pagamento dos credores da sociedade falida, para que não corra o risco de trabalhar sem ser remunerado. Assim, em termos gerais, houve um avanço, pois ao contrário da figura do antigo síndico, o administrador judicial terá uma atuação significativa no plano de recuperação judicial e no processo falimentar, devendo ser um profissional preparado e conhecedor do processo falimentar.
3.8. A Classificação dos Créditos na Nova Lei de Falências
Com a edição da Nova Lei de Falências a classificação dos créditos perante os credores do falido sofreu profundas transformações, influenciando o cenário econômico nacional, refletindo o que asseveram os princípios já descritos neste trabalho.
O artigo escrito pelo Doutrinador Carlos Alberto Farracha de Castro, publicado na Revista de Direito Privado em outubro de 2004, intitulado “A ordem de preferência na Nova Lei de Falências” e anexo ao presente trabalho, é enfático ao asseverar que, entre os credores falimentares deve existir, de forma primordial, o principio da isonomia.
Uma sociedade empresária começa a demonstrar que esta em vias de entrar em processo de falência quando efetua algum dos atos descritos do art. 94, o que transmitem um período de difícil firmação no mercado, ou mesmo de má-fé dos dirigentes da sociedade. Neste ímpeto, alguns credores podem ser mais inteligentes do que outros, requerendo desde já que alguns bens lhes sirvam como pagamento das dividas oriundas de algum contrato com o futuro falido.
Com este ato, observa-se que alguns credores poderiam ser prejudicados, no sentido de que estes nunca teriam acesso aos seus créditos, já que os bens que poderiam servir de pagamento já foram resguardados por credores que se anteciparam ao processo de distribuição dos pagamentos.
Neste sentido, o autor Carlos Alberto Farracha de Castro assevera, em seu artigo acima descrito, que o princípio da igualdade na Nova Lei de Falências surgiu “na tentativa de corrigir a desigualdade entre os credores”.
O princípio da igualdade no processo de falência, ou seja, de acordo com a Lei 11.101/05, tem justamente uma visão diferenciada, como já fora linhas acima descrito. No processo de falência, o referido princípio retrata a visão de que os desiguais devem ser tratados de forma desigual, buscando impossibilitar o beneficio único de credores com maior poder econômico, em detrimento dos menos favorecidos.
Desta forma, através da uma distinção dos credores por meio da natureza dos seus créditos, o referido princípio busca claramente diminuir os efeitos da desigualdade existente entre os credores. Assim, tratando os desiguais de forma desigual, hierarquizando a distribuição dos créditos através de ordens de preferências dispostas na Lei 11.101/05, busca-se uma proximidade com a isonomia entre estas partes, tão distantes do processo de falência.
Mais uma vez o autor Carlos Alberto Farracha de Castro, no artigo supracitado, descreve pontos que devem ser explicitados aqui, como por exemplo, as inovações trazidas pela Nova Lei de Falências acerca da classificação dos credores da falida, ou seja, daqueles anteriores à declaração da falência da sociedade empresária. Neste campo, o referido autor transcreve os dispositivos presentes na antiga Lei de falências, Decreto Lei 7.661/45, Art. 102, que dispunha acerca desta classificação. Ocorre que, com esta classificação trazida pelo antigo Decreto Lei, muitos dos credores não recebiam seus créditos, tendo em vista que, após o pagamento das dividas trabalhistas e tributárias nada restavam para os demais credores do falido. Façamos um comparativo das duas legislações; Art. 83 da LFn e Art. 102 da Lei anteriorArt. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V – créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. § 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. § 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. § 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. § 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários. Art. 102. Ressalvada a partir de 2 de janeiro de 1958, a preferência dos créditos dos empregados, por salários e indenizações trabalhistas, sobre cuja legitimidade não haja dúvida, ou quando houver, em conformidade com a decisão que for proferida na Justiça do Trabalho, e, depois deles a preferência dos credores por encargos ou dívidas da massa (art. 124), a classificação dos créditos, na falência, obedece à seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 3.726, de 11.2.1960) I – créditos com direitos reais de garantia II – créditos com privilégio especial sôbre determinados bens; III – créditos com privilégio geral; IV – créditos quirografários§ 1º Preferem a todos os créditos admitidos à falência a indenização por acidente do trabalho e os outros créditos que, por lei especial, gozarem essa prioridade. § 2º Têm o privilégio especial; I – os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta lei; II – os créditos por aluguer de prédio locado ao falido para seu estabelecimento comercial ou industrial, sobre o mobiliário respectivo: III – os créditos a cujos titulares a lei confere o direito de retenção, sobre a coisa retida; o credor goza, ainda do direito de retenção sobre os bens móveis que se acharem em seu poder por consentimento do devedor, embora não esteja vencida a dívida, sempre que haja conexidade entre esta e a coisa retida, presumindo-se que tal conexidade entre comerciantes resulta de suas relações de negócios. § 3º Têm privilégio geral: I – os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta lei; II – os créditos dos Institutos ou Caixas de Aposentadoria e pensões, pelas contribuições que o falido dever. § 4º São quirografários os créditos que, por esta lei, ou por lei especial, não entram nas classes I, II e III deste artigo e os saldos dos créditos não cobertos pelo produto dos bens vinculados ao seu pagamento.
Conforme preceitua o autor do artigo ora em foco, a disposição legal anterior, “(…) ocasionou o descrédito do direito real em garantia, uma vez que o produto da coisa gravada se destina a liquidar os créditos decorrentes das relações de trabalho de tributária , ao invés de satisfazer o cumprimento da obrigação, uma vez que o bem dado em garantia fica vinculado, por força de vinculo real.” Neste sentido, a Nova Lei de Falências deveria transformar esta visão prejudicial ao instituto do direito real em garantia, através de uma nova classificação dos credores do falido. Nada mais favorável para o arrolamento de uma nova ordem de credores, atualmente presente no art. 83 da Lei 11.101/05, supra transcrito.
No seu artigo, Farracha de Castro aponta as alterações ocorridas com a nova Lei de Falências como radicais, citando que, de inicio, percebe-se que houve uma intenção do legislador em limitar o valor dos créditos da preferência de primeiro plano, os trabalhistas.
A limitação dos créditos trabalhistas já foi objeto da discussão deste trabalho, mas para efeito de enriquecimento do conteúdo do presente, é de bom alvedrio observar que segundo Farracha, com esta determinação, os valores originados aos trabalhadores não devem ultrapassar o importe legal determinado, para que não haja prejudicialidade aos demais credores postos na ordem do art. 83 da lei 11.101/05. Neste caso, segundo o autor do artigo em estudo, esta alteração foi muito pertinente, pois deixou os “créditos derivados de administradores sem vinculo empregatício para o recebimento, tão somente, após os quirografários”. E continua asseverando que “a ausência de norma especifica, possibilitava a existência de reclamatórias trabalhistas abusivas, o que, por ocasião da liquidação do ativo da massa falida, impedia que os demais trabalhadores e credores se sujeitassem ao rateio”.
Nesta nova ordem de credores, percebe-se que os créditos com garantia real estão em ordem de preferência anterior aos tributários. Através desta importante mudança, diz o autor do artigo, possibilitou-se às instituições financeiras as garantias efetivamente reais, refletindo numa maior concessão de linha de credito e diminuição na taxa de juros.
O artigo em estudo ainda traz outra inovação da Nova Lei de Falências, referindo-se à exigência das multas tributárias, anteriormente não existentes com o Decreto Lei 7.661/45. As exigências das multas foram ampliadas quando se tratar do instituto da recuperação judicial, já asseverado neste trabalho, devendo ocorrer o pagamento do passivo tributário para que seja viável a recuperação judicial da sociedade empresária.
3.9. Ação Incidental de Habilitação Retardatária de Crédito na Lei de Falências e Recuperação Judicial
A Lei 11.101/2005 no seu Artigo 10, caput, trouxe consigo a possibilidade do ajuizamento de ação incidental de habilitação retardatária.
Através da Nova Lei de Falência foi disciplinado que com o deferimento da recuperação judicial ou com a quebra, os editais são publicados e a partir de então os credores têm o prazo de 15 dias para que se habilitem ou divergem perante o administrador judicial.
Com o instituto da habilitação retardatária, o credor que não se pronunciou nos 15 dias previstos para este fim, poderá fazer a habilitação do seu crédito retardatariamente através de uma ação incidental no processo de falência ou na recuperação judicial, conforme dispõe o Artigo 7º, § 1º da Lei 11.101/2005.
A decisão judicial que torna procedente a habilitação retardatária deve ser considerada como uma sentença declaratória, vez que declara que existe um crédito líquido, certo, comprovado e com todos os demais requisitos necessários para o ingresso no processo de falência ou de recuperação judicial.
Vale salientar que para que um credor ajuíze ação incidental de habilitação retardatária seu crédito não pode ter sido arrolado pelo devedor e nem pelo administrador judicial, assim como é necessário que o credor tenha perdido o prazo antes estipulado para habilitação dos credores. É importante frisar também que a habilitação retardatária traz repercussão perante os demais credores, os quais podem impugnar o crédito.
A habilitação retardatária exige a presença de um advogado acompanhando o credor e a mesma deverá ser dirigida ao juiz da falência ou da recuperação judicial, já que se trata de um procedimento judicial onde será apurado o passivo do devedor. Depois de ajuizada a ação o administrador judicial será intimado no caso de falência, ou o representante legal da massa falida no caso da recuperação judicial. A partir daí poderá ser feita a impugnação.
Conforme disciplina o Artigo 9º da nova Lei de Falência, para habilitação retardatária é necessário que seja indicado o nome o nome e o endereço do credor, valor atualizado do crédito até a data da falência ou da recuperação judicial, origem garantias.
A habilitação retardatária poderá ser proposta antes da homologação do quadro geral de credores ou depois da homologação, como dispõe o Artigo 10, §§ 5º e 6º da Lei 11.101/2005. Se a habilitação retardatária ocorrer antes de homologado o quadro geral de credores, o seu pedido deverá ser a sua declaração e inclusão do crédito no quadro geral de credores. O juiz abre o prazo de cinco dias para que sejam feitas as impugnações e depois são oferecidos mais cinco dias para o Comitê de credores e o devedor se pronunciar. Depois são dados mais cinco dias para o pronunciamento do administrador judicial, o qual deverá apresentar ao juízo os livros fiscais do devedor e se precisar um laudo técnico.
Caso a habilitação ocorra depois de homologado o quadro geral dos credores, a habilitação retardatária terá sua propositura será conforme o procedimento sumário ou ordinário, a depender apenas do valor do crédito. O credor deverá pedir a declaração do crédito e a retificação do quadro geral de credores para que seu crédito seja incluído entre os demais.
É importante esclarecer também que a decisão referente a habilitação retardatária é uma decisão interlocutória, já que analisou apenas uma parte da lide existente entre o credor e o devedor. De tal decisão caberá o recurso de agravo de instrumento.
Em relação aos honorários advocatícios na falência, o STJ decidiu que será devido o pagamento por aquele que sucumbiu na habilitação, caso tenha ocorrido impugnações. Se for acolhida a habilitação os honorários serão devidos ao patrono do credor que se habilitou, sendo necessário que este requeira a inscrição do valor da sucumbência no quadro geral dos credores, adquirindo este crédito o privilégio geral.
Já na recuperação judicial não existe a sucumbência, caso seja reconhecida a habilitação. Se a pretensão do credor sofrer resistência e no final ele for favorecido com a decisão, os honorários advocatícios serão devidos devido à derrota daquele que impugnou. Aquele que sucumbe vale dizer que será responsável são só pelos honorários advocatícios, mas também as custas e taxas do Estado.
Caso a decisão sobre habilitação retardatária não seja objeto de recursos e impugnações, ganhará status de coisa julgada, já que houve discussão entre os interessados, presença do contraditório, presença de provas e por fim o juiz decidiu com base no seu próprio convencimento através de uma cognição exauriente e plenária.
Por fim, podemos caracterizar o assunto em análise como um ponto positivo da Lei 11.101/2005. Através desta lei foi disciplinada a possibilidade da ação incidental para habilitação retardatária dando ao credor, que perdeu o prazo antes estipulado para habilitar seu crédito, a oportunidade de através da propositura de uma ação incidental ver incluído seu crédito no quadro geral dos credores. 4. CONCLUSÃO
A Nova lei de Falência e Recuperação Judicial deu especial destaque à função social da empresa. Modificou as condições de recuperação de empresas em dificuldades financeiras, garantindo maior flexibilidade para a renegociação das dívidas junto aos credores, permitindo, como conseqüência, que essas empresas em crise voltem a se tornar participantes da economia.
Sábias são as palavras de. Carlos Habovski e Sônia Roberts (2005) que assim entendem que:
“A função social da empresa prevista da Constituição Federal, art. 170, encontrou ressonância na Lei 11.101/05, que por certo propiciará uma melhor preservação da atividade econômica com melhoria na geração de riquezas, empregos e impostos.Somente a lei não recupera empresas, e necessário será o fomento de capital na atividade econômica o que exigirá dos bancos e fornecedores das empresas em recuperação o vital prestígio, além da possível partilha dos trabalhadores em seus direitos, para que as empresas viáveis, e apenas estas,continuem a sobreviver, se o infortúnio for de origem justa e os planos de recuperação forem igualmente justos, eqüitativos e viáveis.”
Extreme de dúvida que a preocupação da nova legislação, com a função social da empresa, é benéfica não só para economia como para os trabalhadores. A tentativa de conseguir a recuperação da empresa e o afastamento do empresário não recuperável merece elogios.
Assim, a nova legislação, em nossa opinião, trouxe significativos avanços ao direito falimentar brasileiro, ou melhor, mais pontos positivos do que negativos. Há problemas. Mas com o passar do tempo, serão devidamente discutidos, seja em sede de doutrina ou jurisprudência, que devido a recente publicação da lei, ainda não tiveram a oportunidade de se manifestar sobre todos os aspectos da Nova lei.
