Um dos requisitos para aplicação do benefício da substituição de pena privativa de liberdade é que, no caso de crimes dolosos, a condenação não seja superior a 04 (quatro) anos, conforme prescrito no art. 44 do Código Penal.
Por sua vez, para a fixação do regime prisional de sanção corporal, o Estatuto Repressivo estabelece, em seu art. 33, § 2º, alínea “c”, que o apenado poderá iniciar o seu cumprimento em regime aberto, na hipótese de a condenação não ser superior a 04 (quatro) anos, desde que não seja reincidente.
Em uma análise dos requisitos objetivos dos institutos em apreço, além de se verificar uma identidade quanto ao aspecto temporal, ambos não são aplicáveis às condenações superiores a 04 (quatro) anos, conclui-se, por conseqüência, que o benefício da substituição apresenta-se incompatível com o apenamento em regime prisional semi-aberto e, principalmente, o fechado.
Feitas tais ponderações, passo a discorrer a cerca dos crimes hediondos e equiparados.
A Lei nº 8.072/90, em seu art. 2º, § 1º, determinava que os delitos referidos no caput do mesmo artigo deveriam ter a pena cumprida em regime integralmente fechado, o que, por lógico, inviabilizava a aplicação do benefício da substituição para condenações em tais ilícitos.
Contudo, com o novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do HC nº 82.959, entendeu, de forma incidental, pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, criou-se uma lacuna para fixação do regime prisional nas condenações nos crimes tratados na referida lei, pois não há previsão legal para que se determine, nesses casos, o regime fechado como inicial para cumprimento da pena, sendo que, em se aplicando o disposto no art. 33 do Código Penal, poderá haver situações em que o regime inicial seja o aberto, mesmo com análise do § 3º do mencionado artigo.
Pois bem, essa questão deverá ser pacificada pela jurisprudência.
Entendo que o melhor caminho, diante da natureza e da gravidade dos crimes tratados na Lei nº 8.072/90, é possibilitar a progressão, mas fixar o regime fechado como o inicial para cumprimento de pena decorrente de condenação nesses delitos.
Como reflexo de tais considerações, tenho que, conforme já referido, a aplicação do benefício da substituição apresenta-se incompatível com condenações que tenham o regime fechado como o inicial para cumprimento de pena, ou seja, não se aplica para os crimes hediondos e equiparados.
