1. Introdução; 2. Adoção Pelo Casal Homossexual; 3. Direito do Companheiro Homossexual em Permanecer noImóvel Locado após a Dissolução da União; 4. O Direito Sucessório do Companheiro Homossexual; 5. Direito Previdenciário do Companheiro Homossexual;6. Partilha de Bens Entre Casais Homossexuais; 7. Conclusão/Referências
1. INTRODUCÃO
O direito nasce dos fatos sociais, das relações entre os seres humanos. O direito está onde existe sociedade e com lei ou sem lei os fatos acabam por se impor perante o direito, e este, tem que se adaptar aqueles.
No direito de família brasileiro essa assertiva pode ser afirmada com a edição de leis que vieram a regular o divorcio e a união estável.
Porém, ainda existe uma certa ignorância do direito em relação a alguns fatos sociais, como é o caso das uniões homossexuais, sendo que este artigo trata da possibilidade destes parceiros em adotar crianças, seus direitos a sucessão, a partilha de seus bens e a preferência do companheiro sobrevivente em permanecer no imóvel locado e por ultimo, seus direitos previdenciários.
2. ADOÇÃO PELO CASAL HOMOSSEXUAL
A lei brasileira permite a todo maior de 21 anos, casado ou solteiro, adotar uma criança, mas não contempla a adoção por um casal homossexual, assim a criança sobre a guarda de um casal homossexual só terá vínculos legais com o parceiro que o adotou.Apesar do conservacionismo da legislação e do preconceito que ainda cerca o tema da adoção pelos casais homossexuais, algumas decisões judiciais revelam uma mudança de postura da justiça brasileira no tratamento de questões envolvendo a união homossexual.
Segundo Maria Berenice Dias, presidente da 7ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado diz: “as decisões judiciais vem contemplando o reconhecimento da família homossexual e dos vínculos afetivos que a caracterizam, como em qualquer família”.O judiciário brasileiro vem realmente se mostrando mais atento a realidade social, hoje a uma melhor convivência com os diferentes modelos de família. A sociedade tem que perceber que para criar uma criança não necessariamente precisa ser uma família de modelo tradicional, com pai e mãe, homem e mulher, eis que o pressuposto fundamental na criação é um ambiente de afeto, respeito e amor, independente de modelo de família, sendo que o interesse e o direito da criança e o que sempre deve prevalecer.A Holanda e o único pais do mundo que garante legalmente o direito de adoção por casais homossexuais, desde de 1988 os parceiros homossexuais podem registrar sua união em cartório, auferindo os mesmos direitos dos heterossexuais.
No Brasil, não haveria de ter óbice à adoção por casais homossexuais, eis que a própria Constituição observando uma transformação cultural reconhece como entidade familiar aquela monoparental, formada pela mãe e filho ou pai e filho, deixando para trás a família tradicional formada pela tríade pai-mae-filho.Cabe ressaltar o projeto de lei 1.151/95, em que e autora a Deputada Marta Suplicy que disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo e da outras providencias, pretendendo assegurar aos homossexuais o reconhecimento da união civil, visando principalmente à proteção dos direitos à propriedade.Já o Estatuto da Criança e do Adolescente, que regula a adoção de menores, não faz restrição alguma, seja quanto à sexualidade dos candidatos, seja quanto à necessidade de uma família constituída pelo casamento como requisitos para adoção, senão vejamos seus artigos 42 e 43 que rezam:
“Art. 42 – Podem adotar os maiores de 21 anos, independente do estado civil;”
“Art. 43 – A adoção será deferida quando apresentadas reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivo legitimo;”
Assim, podemos verificar que não existe impedimento algum para que um casal homossexual adote um filho, eis que o requisito básico para a adoção é o bem estar do menor, independentemente de quem o esteja adotando.
3. DIREITO DO COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL EM PERMANECER NO IMOVEL LOCADO APÓS A DISSOLUÇÃO DA UNIÃO
O companheiro homossexual tem o direito de manter-se em sua residência após o termino da convivência conjugal, na qualidade de inquilino, eis que a matéria é regulada pela lei 8.245/91 (leio do inquilinato) em seu artigo 11º, inciso I, que expressamente dispõe:
“Art. 11 – Morrendo o locatário ficarão expressamente sub-rogados nos seus direitos e obrigações:
I – Nas locações com finalidade residencial, o cônjuge sobrevivente ou o companheiro, e, sucessivamente os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na dependência do “de cujus”, desde que residentes no imóvel;
Art. 12 – Em caso de separação de fato, separação judicial, divorcio ou dissolução da sociedade concubinária, a locação prosseguira automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel;”
Reparemos que os artigos citados não fazem menção quanto ao sexo do companheiro, eis que não interessa a sua opção sexual e sim se houve ou não uma relação duradoura baseada no amor, afeto e carinho.
Assim, identificada à relação homossexual como união estável ou sociedade de fato, o companheiro passa a ser classificado como membro da família, já que existe o afeto, respeito e amor, assim não temos dúvidas da possibilidade da continuação da locação do imóvel pelo companheiro homossexual apos a dissolução da união.
4 O DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL
O direito sucessório como sabemos não alenca o parceiro como herdeiro legitimo do “de cujus”, sendo que o que ocorre é uma corrida do companheiro sobrevivente à justiça, numa tentativa desesperada de resguardar os bens que foram adquiridos com o esforço comum, evitando que sejam partilhados e transferidos a família do parceiro morto.
Ante a inexistência de legislação especifica, esta sucessão acaba muitas vezes beneficiando familiares distantes, que normalmente rejeitavam a orientação sexual do falecido, pondo fora anos e anos de cuidados mútuos, afetos, assistência material entre os conviventes.
Mas felizmente os Tribunais Pátrios estão preenchendo esta lacuna existente na lei através da interpretação analógica, procurando impedir que a injustiça prevaleça em relação ao companheiro sobrevivente, que efetivamente, contribuiu para a formação do patrimônio comum, evitando também, o beneficiamento injustificado dos familiares do falecido, o que ensejaria, até mesmo, enriquecimento ilícito.
Para tanto trazemos a baila às sabias palavras do Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis:
“não se permite mais o faraismo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e as produções dos efeitos jurídicos derivados destas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes as que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constancia do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica.”
Corroborando esses ensinamentos trazemos as palavras da Desembargadora Maria Berenice Dias:
“Comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida em comum, coabitação e laços afetivos, estase à frente de uma entidade familiar, forma de convívio que goza da proteção constitucional, nada justificando que se desqualifique o reconhecimento dela, pois só o fato dos conviventes serem do mesmo sexo não permite que lhes sejam negados os direitos assegurados aos heterossexuais.”
De outra forma, caso o juiz não identifique a união estável entre homossexuais, resta a eles a configuração de sociedade de fato, que deverá ser aplicado conjuntamente com a vedação do enriquecimento sem causa.
5. DIREITO PREVIDENCIÁRIO DO COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL
Mesmo após a Constituição de 1988, que veio assegurar o exercício das garantias sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, contrariava diversos desses princípios fundamentais, não reconhecendo os direitos previdenciários de companheiro homossexual de segurado falecido.
Deste modo qualquer ato administrativo, que não reconhecesse aos companheiros do mesmo sexo o direito aos benefícios devidos aos dependentes dos segurados, desrespeitava o principio da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
Até bem pouco tempo atrás, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, se posicionava contrariamente a concessão de benefícios previdenciários requeridos pelo companheiro sobrevivente do segurado morto, praticando ato de verdadeiro preconceito e discriminação.
Atualmente, por força da Instrução normativa nº 25/2002, esse preconceito a cada dia é vencido, garantindo ao companheiro homossexual as mesmas benesses, como se heterossexual fosse.Em virtude da decisão de uma ação civil publica ajuizada pelo Ministério Público de Porto Alegre, visando à condenação do INSS no reconhecimento do companheiro homossexual como dependente preferencial da mesma classe dos heterossexuais, para fins de concessão de beneficio previdenciário, foi expedida a Instrução Normativa nº 25/2002, disciplinando a matéria.
O intuito da normatizacao pelo INSS, encontra-se na preocupação estatal em assegurar o amparo à subsistência do parceiro sobrevivente, independentemente da espécie da relação afetiva que mantinha como segurado morto.
Portanto, o direito previdenciário, vem cumprindo com o seu dever social de dar a assistência material ao parceiro homossexual sobrevivente, desde que este seja comprovadamente inscrito como dependente do “de cujus”.
6. PARTILHA DE BENS ENTRE CASAIS HOMOSSEXUAISInegável o fato da união entre homossexuais gerarem efeitos jurídicos, até porque, configura também uma sociedade civil, ou mesmo, uma comunhão de vidas e interesses, as quais deverão ter seus efeitos regulados pelo Estado.
O dilema da partilha de bens na vida dos casais homossexuais não tem respaldo na legislação, porém os Tribunais vêm se manifestando na tendência de solucionar este impasse.
O direito brasileiro ainda não enxerga a união entre pessoas do mesmo sexo com uma relação familiar, contudo o Poder judiciário já vem aceitando, em alguns casos, este tipo de união como sociedade de fato.
Num melhor esclarecimento, a sociedade de fato ocorre quando pessoas, independente de sexo ou relação afetiva, se esforçam com trabalho e empenho para o alcance de um fim comum. Incluindo-se serviços domésticos prestados ou simples apoio moral ou sentimental, que da margem e segurança a que um dos conviventes possa melhor auferir renda e estabilidade para a aquisição de patrimônio.
Por este motivo o casal homossexual que compartilha esforços, assistência mútua e trabalho, apoiando-se moralmente para a construção de um patrimônio, vem sendo interpretado pelos juizes como uma sociedade de fato, e deste modo, vem sendo reconhecida a partilha dos bens entre os conviventes homossexuais.
7. CONCLUSÃO
Nota-se ao final do artigo que ao menos um pouco do preconceito já foi superado por alguns magistrados. Porém, ainda há muito que se fazer, não apenas pelos juízes ou desembargadores, mas também pelos legisladores, doutrinadores, ou, melhor dizendo, por cada cidadão deste país.
Cabe principalmente ao estudioso e profissional do direito a tarefa de tomar iniciativa em tratar os casais homossexuais da mesma forma que os casais heterossexuais, encarando com naturalidade as nuances de uma opção não tradicional e por muitas vezes discriminada.
Todos aqueles que trabalham com o direito e pregam igualdade e justiça tem que se empenhar contra esse preconceito arcaico e desmedido, iniciando desde o atendimento no escritório, no gabinete ou no Fórum, até o convívio social, mas, fundamentalmente não ter o receio de difundir esta idéia, porque seu papel é sem dúvida alguma, o de difusor das idéias novas e de romper barreiras estigmatizadas.