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A lei de Improbidade Administrativa e a sua Abrangencia Subjetiva

1. ABRANGÊNCIA SUBJETIVA DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA1.1 SUJEITOS PASSIVOS OU ENTIDADES LESADAS1.2 SUJEITO ATIVO1.3 TERCEIRO BENEFICIÁRIO

1. ABRANGÊNCIA SUBJETIVA DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Maria Sylvia Zanella Di Pietro define como elementos “subjetivos constitutivos do ato de improbidade administrativa, os sujeitos passivos, sendo esse as pessoas mencionadas no art. 1º da lei 8.429/92; sujeito ativo indicado nos arts. 1º e 3º, agentes públicos e terceiros; o ato danoso descrito nos arts. 9º, 10º, 11º da referida lei; o dolo ou culpa” .

No decorre deste tópico iremos nos ater ao estudo da abrangência subjetiva do ato de improbidade administrativa. A opção em aprofundar aqui as questões que circundam os sujeitos do ato ímprobo, seja no pólo passivo ou ativo, se justifica, sobretudo por uma questão didática, pois no curso deste trabalho optamos pela abordagem acerca dos outros elementos subjetivos constitutivo do ato ímprobo –o ato danoso (vide 2.6)e o dolo e a culpa (vide 2.6) – em tópicos diferentes..

Antes, porém de adentrarmos ao cerne do nosso estudo neste tópico, é necessário tecer comentários acerca da responsabilidade limitada dos sucessores dos agentes ímprobos. Onde de acordo com o art. 8º da LIA:

O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Claro portanto nos parece que o estipulado no art. 8º da LIA deflui, do eminente caráter civil da ação de improbidade administrativa, de maneira tal, basta ver a similitude deste art. 8º da Lei, com o que preconiza o art. 1.526 do Novo Código Civil. Wallace Paiva Martins Júnior leciona in verbis:

Transmissibilidade das sanções derivadas da improbidade administrativa limita-se às hipóteses da perda dos bens ou valores ilicitamente acrescidos e ao ressarcimento integral do dano, excluindo-se as demais cabíveis em face de seu caráter personalíssimo. A responsabilidade sucessiva, no entanto, encontra outro limite, que é o valor do patrimônio transferido com a sucessão mortis causa.

Neste mesmo sentido leciona a eminente doutrinadora Rita Tourinho destacando inclusive o posicionamento contrário de alguns doutrinadores no que concerne a sucessão da multa civil aos herdeiros in verbis:

Já Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves não compartilham desse entendimento. Afirmam os Promotores de Justiça cariocas, que a não-inclusão da multa no referido dispositivo constitucional não é suficiente para excluir a sua transmissão aos herdeiros, quando aplicada em decorrência da prática do ato de improbidade. Dentre os argumentos utilizados na sustentação desse posicionamento, aduzem que, diante da localização topográfica do inc. XLV no art. 5º da Carta Constitucional, depreende-se que ele se direciona às penas decorrentes de infrações penais, que são eminentemente pessoais. Assim, tal dispositivo não se aplicaria à multa prevista no art. 12 da Lei 8.429/92, que, diante de sua natureza civil, não recai sobre a pessoa do herdeiro, mas sim, sobre o patrimônio deixado pelo o de cujos.Apesar da plausividade dos argumentos apresentados pelos os referidos doutrinadores, entendemos que a multa civil não se transmite aos sucessores do agente ímprobo devido a sua natureza coercitiva, que tem como finalidade fazer com que o infrator não mais desobedeça as normas legais.

De mais a mais, as outras sanções cominadas no art. 12º da LIA não serão elas passiveis de transmissão aos sucessores, o que deflui da própria sistemática legal e constitucional. Visto isto passaremos ao imo deste capítulo.

1.1 SUJEITOS PASSIVOS OU ENTIDADES LESADAS

As entidades que podem ser lesadas por atos de improbidade administrativa estão apontadas no art. 1º da lei 8.429/92. Diz o art. 1º da LIA que poderão ser sujeitos passivos de atos de improbidade as entidades da “administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporadas ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual”.

Além dessas entidades o § único do art. 1º acrescenta outras entidades que recebam “subvenção, beneficio ou incentivo, fiscal ou creditícios, de órgão público bem como daquelas cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ato ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.”

Como se vê, onde existe patrimônio público seja este integral ou parcial, a lei 8.429/92 irá alcançar com as suas sanções, tutelando assim o patrimônio público. Cumpre aqui contudo, salientar e destacar duas posições existentes acerca da aplicabilidade da sanção no caso em que figure no pólo passivo o patrimônio de “empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual”. Para ser mais preciso a divergência incide sobre a aplicabilidade ou não do art. 9º (enriquecimento ilícito) da Lei.

A primeira posição sustenta que “somente permitirão o enquadramento da conduta do agente como ato de improbidade quando sua prática se der em detrimento do patrimônio das entidades ali referidas, o que exige a ocorrência do dano” , dessa forma só será admitida a modalidade do art. 10º da LIA, ou seja nas hipótese que causem dano ao patrimônio público. Como corolário, “ainda que a conduta se enquadre na tipologia dos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação aos princípios administrativos) da Lei nº 8.429/92, o agente não estará sujeito às penalidades previstas nesta Lei não tendo sido o ato praticado contra o patrimônio de tais entes” .

A segunda posição – a qual nos filiamos – compreende que há sim a possibilidade de enquadramento da modalidade do art. 9º (enriquecimento ilícito) da LIA quando a “empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual”, vedado tão somente a aplicação do art. 11º (atentem contra os princípios) do mesmo diploma legal. Nesse sentido vejamos então os ensinamentos de Rita Tourinho

“A primeira parte do parágrafo único do art. 1º da Lei 8.429/92, fala em atos de improbidade praticado contra o patrimônio de entidade, o que nos leva afirmar que a proteção legal dirige-se ao patrimônio público injetado na empresa privada, que não poderá ser perdido, desperdiçado ou servir de meio para enriquecimento injustificado de empresários gananciosos. A partir deste ponto, concluímos que somente haverá ato de improbidade perpetrado contra tais entidades se observado o enriquecimento ilícito decorrente do manejo do patrimônio público ou prejuízo causado a este patrimônio, hipóteses previstas nos arts. 9º e 10 da Lei. Não poderão ser praticados contra estas entidades atos de improbidade decorrentes violação de princípios administrativos, previstos no art. 11º da Lei, uma vez que o repasse de recursos públicos para empresas privadas não é suficiente para torná-las sujeitas à observância dos princípios administrativos, aplicados, em principio, à Administração Pública, direta e indireta, conforme determina o caput do art. 37 da Constituição Federal, salvo se houver comprometimento do patrimônio público.

Da mesma forma que a lei que disciplina a ação popular, a lei 8.429/92 engloba as entidades que recebem subvenções, benefícios ou incentivos, fiscal ou creditícios, de órgão público. A lei abarca e protege todas as pessoas jurídicas públicas de todos os órgãos e de qualquer dos poderes além de qualquer entidade que receba recursos ou benefícios e incentivos do erário. É claro o objetivo de proteção do dinheiro público contra a corrupção em todos os níveis em que recursos públicos podem ser desviados para prover interesses particulares ilícitos. Basta que administre parcela do patrimônio público para que seja alcançada pela lei.

A doutrina tece criticas no que concerne a parte final da redação dada ao art 1º na Lei de Improbidade Administrativa no que tange a expressão “concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio”, uma vez que, a norma poderia utilizar-se de expressões mais “corretas” usada hoje em dia tanto na Constituição Federal como nas leis infraconstitucionais, vejamos aqui o posicionamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro in verbis:A redação da norma legal não foi muito feliz; para acompanhar a redação da lei de ação popular, deixou de lado a fórmula hoje utilizada na Constituição e em leis infraconstitucionais, de “empresas sob controle direto ou indireto do poder público”. É evidente que a empresa privada foi incorporada pelo o Estado ou se este contribuiu com mais de 50 % para a formação de seu patrimônio, a mesma está sob controle estatal, ainda que não se enquadre como sociedade de economia mista ou empresa pública.

Portanto a redação empregada na Lei de Improbidade Administrativa muitas vezes é confusa, fruto claramente do uso de expressões equivocadas – que numa linguagem meramente coloquial poderíamos até considerar sinônimas – que num diploma legal poderá suscitar questionamentos doutrinário e no campo pratico de cunho relevante, haja vista que num sistema jurídico extremamente legalista como o nosso o uso inadequado de determinadas expressões poderá tornar a norma inócua.

1.2 SUJEITO ATIVO

O mesmo artigo 1º da Lei de improbidade administrativa ao delimitar os sujeitos passiveis de serem lesados por atos de improbidade também indica quem será considerado como sujeito ativo da prática de atos ilícitos dessa natureza.

São considerados sujeitos ativos pela prática de ato de improbidade administrativa os agentes públicos, destarte “a mingua de uma maior uniformidade terminológica na doutrina e partindo-se da disciplina realizada pela a Lei nº 8.429/92, a expressão agente público deve ser considerada o gênero do qual emanam as diversas espécies” . Uma posição bastante abrangente portanto esquadrinhou o legislador, como já fora observado neste trabalho anteriormente.

Para os efeitos desta Lei o art. 2º define os agentes públicos como sendo “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Vejamos portanto que nesse artigo, a LIA “adotou uma posição restritiva, não abrangendo, em seu art. 2º, aqueles que possuam vínculo com as concessionárias e permissionárias de serviços públicos que não tenham sido criadas ou custeadas pelo o erário, ou que não recebam subvenções, benefícios, ou incentivos destes “.

Todas as categorias de servidores públicos estão incluídos no conceito de agentes públicos que a LIA abarca, seja estes os agentes políticos, bem como os servidores público strictu sensu.Vale ressaltar que os particulares em colaboração com o Poder Público também estaria incluso como agente público de acordo com a exegese da LIA.

Quantos aos agentes políticos ressaltamos, que mesmo os parlamentares que possuem imunidade parlamentar ou inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos poderão ser sujeito ativo do ato de improbidade administrativa. Devemos considerar portanto que a imunidade se refere aos crimes de responsabilidade e ao campo do direito penal. Ato improbidade administrativa não constitui crime, ainda que algumas condutas ímprobas cominem em crime tutelado pelo Código Penal. Dessa forma, os parlamentares poderão ser acionados civilmente por atos de improbidade, por exemplo “assim nada impede que se imponha a pena de suspensão de direitos políticos ao Deputado Federal ou ao Senador, em ação civil por improbidade administrativa” .

Quanto às autoridades indicadas no art. 52, I e II da Constituição Federal, aplica-se a lei de improbidade de forma limitada não podendo ser aplicadas às sanções de perda de cargo, pois a competência para o julgamento daquelas autoridades cabe ao Senado Federal e ao Supremo Tribunal Federal, Maria Sylvia Zanella Di Pietro no seu livro expõem que:

partindo da idéia de que os dispositivos da Constituição tem que ser interpretados de forma harmoniosa, sistemática, de modo que não leve a conclusões contraditórias, é necessário deixar de lado a interpretação puramente literal. O legislador constituinte certamente teve por objetivo impedir que os crimes praticados por autoridades de tão alto nível, podendo levar à perda do cargo, fossem julgados por autoridade outra que não o STF (para os crimes comuns) e o Senado Federal (para crimes responsabilidade). Não teria sentido que essa mesma pena de perda do cargo, em caso de improbidade que não caracterize crime, pudesse resultar em perda do cargo imposta por outra autoridade de nível interior. Seria absurdo que o crime de responsabilidade (que contribuir ilícito mais grave) tenha competência privilegiada para o julgamento e aplicação da pena de perda do cargo, e o ato de improbidade (que pode ser ilícito menos grave, porque nem sempre constitui crime) pudesse resultar também em perda do cargo imposta por outro órgão que não o Senado Federal.

Em caso de crime de responsabilidade concomitantemente com a prática de ato de improbidade aplica-se para o crime a lei 1.079/50 que define os crimes de responsabilidade para perda do cargo e conjuntamente a ação cível competente para apuração da responsabilidade por atos de improbidade. É a garantia para a perda do cargo prescrito no art. 52 da CF. Tal garantia não se aplica aos Governadores e Prefeitos, pois não há no diploma constitucional norma que lhes garanta foro privilegiado.

1.3 TERCEIRO BENEFICIÁRIO

A lei de improbidade administrativa de uma “forma correlata à extensão conferida ao conceito de agente público pelo art. 2º da Lei nº 8.429/92 o que muito alargou a esfera de incidência da Lei, também o extraneus que concorrer ou se beneficiar da prática ilícita estará sujeito às sanções cominadas ao ímprobo “. Neste tópico veremos que as sanções só incidirão “no que couber” ao extraneus,pois por exemplo, não há em que se cogitar a perda da função por um terceiro beneficiário, haja vista, este não possuir vínculo algum com a Administração Pública.

Ora, por que punir o terceiro beneficiário? Suponhamos que se o terceiro beneficiário continuasse impune, isto ecoaria no âmago da Administração Pública, como no mínimo um contra-senso, pois é cediço que muitas vezes o maior beneficiário do ato ímprobo é próprio terceiro, ao passo que o “agente público” serviria apenas como mero instrumento de consecução do ato ímprobo.

O legislador não objetivou não pormenorizar o conceito de extraneus, pois “diferentemente do sistema da ação popular, a Lei Federal n. 8.429/92 não distingue o beneficiário direto do indireto, incidindo em ambas as situações “. Destarte o “beneficiário é todo aquele que lucra qualquer espécie de vantagem com a prática do ato de improbidade administrativa “. Aduz Wallace Paiva Martins Júnior in verbis:

O participe é aquele que induz ou concorre, de qualquer forma, para a prática do ato de improbidade administrativa, ou seja, aquele que influência, auxilia, colabora, participa, mesmo que secundariamente, de ato preparatório ou executório, podendo ser pessoa estranha aos quadros da Administração Pública. Pode ser a pessoa que empresta seu nome a uma transação, serve para ocultar a real titularidade de bens e valores, desempenham um ato intermediário, enfim, aquele que ajuda na realização e prática do ato ímprobo.

Por fim, é evidente que na aplicação da sanção aos extraneus deverá ser observado os elementos subjetivos intrínsecos do conteúdo do ato, o dolo e culpa, pois “somente poderá ser censurado o comportamento do beneficiário direto ou indireto que tenha experimentado a vantagem imbuído da falta de boa-fé, agindo dolosa ou culposamente” .

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