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Trata-se de artigo que aborda o instituto da legítima defesa, sua origem, conceito, sua natureza, bem como seus requisitos para configuração.

I – ORIGEM DA LEGÍTIMA DEFESAII – CONCEITO CLÁSSICO DA LEGÍTIMA DEFESAIII – A NATUREZA JURÍDICA DA LEGÍTIMA DEFESAIV – REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA

I – ORIGEM DA LEGÍTIMA DEFESA

Origina-se, a legítima defesa, do instituto de conservação do homem, no direito instintivo que este tem de se defender de agressão injusta a direito seu ou a de outrem. E por advir do instinto humano, é naturalmente anterior a toda e qualquer codificação legal, sendo, por este motivo, inderrogável por essas mesmas codificações. Tanto é assim, que a legítima defesa é reconhecida por todos os povos, todos os sistemas morais ou filosóficos.

Por mais intrigante que seja, existem religiões que reconhecem a validade da legítima defesa. Para São Tomás de Aquino: Não é apenas porque o homem teve que se defender e uma agressão injusta que a legítima defesa é causa justificada, senão porque, além do mero instinto de conservação ele agiu, também, para defender o seu próprio corpo de terceira pessoa.

Na idade média, admitia-se a legítima defesa como justificação completa em se tratando de homicídio:

Quem for perseguido, atacado ou golpeado por armas mortíferas, e que não puder fugir sem dano a si, à sua sorte ou à sua honra, pode, sem incorrer em qualquer pena, garantir a pessoa e a vida com a legítima defesa e não se torna imputável se de tal modo matar o agressor. Não será para isso, obrigado a receber o golpe.

Nos séculos XVI à XVIII, os jurisconsultos invocaram a favor de legítima defesa dois tipos de direitos: o direito divino e o direito humano, fundamentados em um princípio de Direito Natural. Nessa época, a legítima defesa era reconhecida como máxima universal, adotada por todas as nações e irrevogável por leis civis e humanas. Nem mesmo um Imperador, um Príncipe e até mesmo o Papa era capaz de abolir tal direito.

II – CONCEITO CLÁSSICO DA LEGÍTIMA DEFESA

Definições é que não faltam sobre o tema escolhido. Existem inúmeras definições que seguem as doutrinas reunidas em torno de diferentes fundamentos filosóficos e jurídicos. Assim, têm-se os conceitos demonstrados pela escola alemã:

“Repulsa de uma agressão antijurídica e atual pelo atacado ou terceira pessoa contra o agressor, quando não se transpasse a medida necessária para a proteção”

“Defesa que se estima necessária para repelir uma agressão atual e contrária ao direito, por meio de uma lesão contra o agressor”. Da mesma forma, as escolas francesas e italianas apontam a legítima defesa como a reação à agressão a si ou a terceiro, atual ou iminente, desde que injusta reação esta que deve ser proporcional à agressão sofrida.

Também os doutrinadores ibero-americanos apontam na legítima defesa o mesmo caráter de repulsa racional contra um ataque ao direito próprio ou alheio, juridicamente defensável, lesado ou na iminência de i ser, por uma agressão injusta.

No direito brasileiro é festejada a enunciação de Bandeira de Mello:

“Emprego de uma ação ou omissão que a lei penal define como crime (dirigida contra um injusto agressor) para evitar que esse agressor lese de modo grave, irreparável, inevitável por meios jurídicos, um direito nosso ou de terceiro”.

Também dispõe o Código Penal brasileiro, em seu artigo 25, que: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

Ainda encontramos entendimentos jurisprudenciais que dispõem sobre o tema exposto:

Constituindo a legítima defesa, no sistema jurídico penal vigente, uma causa de exclusão de antijuridicidade, tem-se que, quem defende, embora violentamente, o bem próprio ou alheio, injustamente atacado, não só atua dentro da ordem jurídica, mas em defesa da mesma ordem (TACRSP – RT 441/405).

“Não é só da vida ou a integridade física que goza de proteção da legítima defesa. Todos os direitos podem e devem ser objeto de proteção, incluindo-se a posse e a propriedade. (TJSP – JTJ 204/262)”.

III – A NATUREZA JURÍDICA DA LEGÍTIMA DEFESA

Existem dois grupos de teorias que procuram fundamentar a legítima defesa:

a) Teorias que entendem o instituto como escusa e causa de impunidade;

b) Teorias que fundamentam o instituto como exercício de um direito e causa de jurisdição.

As teorias que entendem o instituto como escusa e causa de impunidade são norteadas pelo princípio de que o homicídio cometido em legítima defesa é voluntário, não se punindo o autor porque se fundamenta na conservação da existência. Para Damásio E. de Jesus preleciona que estas teorias são demasiadamente restritas, uma vez que se baseiam exclusivamente no homicídio, deixando de lado outros bens jurídicos que podem ser lesados por outros crimes.

Para este ilustre doutrinador, a legítima defesa constitui um direito e causa de exclusão de antijuridicidade, pois se trata de uma causa de justificação, porque não atua contra o direito quem comete a reação para proteger um direito próprio ou alheio ao qual o Estado, em face das circunstâncias, não pode oferecer a tutela mínima.

IV – REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA

De acordo com o artigo 25 do Código Penal, podem-se depreender os seguintes requisitos:

a) Agressão

A lei não define o quem seja agressão. Etimologicamente, a agressão (do latim, agressio, agressionis) significa ataque, hostilidade; é o ato de acometer, de fazer alguma hostilidade primeiro.

Juridicamente falando, agressão é atentado, mesmo sem o cometimento de violência, contra qualquer direito juridicamente protegido da pessoa, tais como a vida, incolumidade física, propriedade, honra, pudor, boa fama, etc.

O Código Penal adiciona o adjetivo “injusta”, para qualificar a agressão que autoriza a repulsa. Injusto é aquilo que contraria a norma, que o viola.

Assim, a primeira condição de legitimidade da defesa consiste em ser legítima a causa, o que implica a exigência da injustiça do ataque.

A norma refere-se a “agressão injusta”, a direito próprio ou alheio. É expressão sinônima de “agressão antijurídica”. Estas encerram em si duplo significado, qual seja, à um só tempo, proibir uma determinada lesão de interesse juridicamente protegido e consentir a defesa do direito ameaçado, se tal proibição não for observada.

Essa injusta agressão deve ser avaliada a admitida, conforme o razoável ponto de vista do sujeito, independentemente das condições individuais que acarretam ao ofensor a falta de capacidade de sofrer a imputação moral. Não é razoável, por exemplo, que a vítima de uma agressão suporte-a pacificamente por ser o agressor um débil mental.

A legítima defesa é assim, admitida mesmo que o agressor não tenha a consciência da injustiça de sua agressão, bastando ser esta injusta em si mesma. A falta do direito de ofender ou de atacar e o fato de não ser ninguém obrigado a suportar o mal da agressão sem lhe opor resistência, basta para tornar a defesa legítima.

Acertadamente, o Código Penal acrescenta o termo injusta, quando trata da agressão que torna legítima a reação. Isso porque descabe reação quando a agressão for lícita, isto é, conforme o direito. A ofensa que se funda sobre o cumprimento de um dever ou sobre o exercício de um direito, não ofende a esfera do direito alheio. São justas as agressões quando comandadas pela necessidade ou ordenadas por lei e executadas por autoridades competentes. Assim, descabe a legítima defesa contra, por exemplo, um fiscal municipal que quebra caixotes de mercadorias expostas à venda com infração às posturas, ou as inutiliza; ou contra o que apreende gêneros deteriorados. Tão pouco incorre em legítima defesa o criminoso que efetua disparo de arma de fogo contra o policial que executa ordem de prisão. Nestes casos, realmente, incorre legítima defesa porque a agressão não é injusta. O ato ou se baseia no regular cumprimento de dever ou em exercício regular de direito. A reação deixa de ser legítima por não haver direito contra direito, seria absurdo. A lei não pode, em contradição, legitimar o ato que autoriza e, ao mesmo tempo, a defesa praticada contra esse mesmo ato. A oposição à execução de um ato legal, mediante violência, pelo exposto, além de não admitido, porque é legítimo, pode até constituir-se em tipo penal, como desobediência, resistência ou desacato.

Contra o exercício de determinadas profissões, também não há que se falar em legítima defesa, já que não ocorre qualquer agressão. As palavras “corte”, “imobilização”, “incisão”, podem representar agressão em outro contexto, mas em uma intervenção cirúrgica, por exemplo, serão considerados lícitos mesmo que falte consentimento. A razão dessa licitude é explicada por uma infinidade de opiniões: ausência de fato típico estado de necessidade, exercício de direito, consentimento presumido, causa de exclusão de culpa, causa de justificação não codificada, adequação social, limite tácito, interesse prevalecente, justo meio a justo fim, costume, ausência de responsabilidade.

Até mesmo aos particulares, em determinados casos, também se atribui, comportamentos que podem justificar a agressão contra outrem. Por exemplo, nos casos de prisão em flagrante de um criminoso, pode se ver um cidadão comum, na contingência de ter que dominá-lo a força; a vítima de um crime de furto necessitará às vezes conter pela violência o ladrão que acaba de se apossar de seus bens. Nem ao ladrão nem ao preso em flagrante dar-se-á o direito de reagirem legitimamente contra seus detentores.

Também nas relações familiares, se observa situações sui generis, já que o poder de correção e disciplina da conduta dos filhos é função inerente do pátrio poder. Assim, quando um pai corrige, não ofende um interesse jurídico penalmente protegido, porque o seu direito limita a proteção do direito do filho à incolumidade física sempre que a intervenção paterna se fizer necessária, esta será exercida em benefício do próprio menor, cuja educação alcançará toda a vida do sujeito, tendo isto plena supremacia sobre simples interesses individuais e imediatos. Salvo se abusivamente excedidos, os processos coercitivos, que nunca se consideram antijurídicos, legitimam agressão moderada contra a criança, colocando-se em nível de igualdade o castigo físico, a privação de sua liberdade, ou a ofensa moral de finalidade proveitosa.

Para a ocorrência da legítima defesa, examinada ainda sob o ângulo da agressão injusta, é preciso que exista sempre um perigo efetivo, e potencial. O perigo é uma situação de fato que traz em si a probabilidade de um evento lesivo, isto é, a possibilidade de um acontecimento danoso, sempre avaliada em sentido concreto, real, efetivo e não abstrato. Significa a ameaça a um mal, e exposição de alguém a risco.

Não será, assim, o perigo, a mera eventualidade de dano, mas sim a possibilidade de um dano de razoável intensidade, com a provável violação de um interesse. Embora tendo um caráter comum, resultante da manifestação humana, perigo e dano não podem ser confundidos, conquanto o primeiro é apenas uma possibilidade, ao passo que o segundo implica na idéia de concreta limitação a um valor ou interesse juridicamente protegido.

Mas quem se encontra em situação de perigo, ante a ameaça de um mal, nunca tem uma idéia exata das circunstâncias envolvidas, o que dificulta a avaliação quanto à reação necessária para se repelir a agressão representada por este perigo. Assim, de quem reage, não se pode exigir uma reação milimetricamente medida, já que o perigo torna sempre os detalhes confusos, inviabilizando, para o homem comum, uma conduta de absoluto controle a sangue frio.

O conceito de legítima defesa do Código Penal fala em “agressão atual ou iminente”. Na verdade, o que deve ser atual é o perigo, e não propriamente a agressão, do contrário, ter-se-ia a seguinte situação; antes do ataque, não haveria mal contra o qual reagir, descabendo a legítima defesa por desnecessária. Qualquer atitude agressiva seria um ataque, e não uma defesa. Após o ataque, consumado o mal, a agressão, a reação seria inútil, ou implicaria em vingança. Ambos os casos não são acobertados pelo direito. A agressão (ou o real perigo de que ela possa ocorrer), revela-se no primeiro momento do acontecimento, como o sangue de uma arma pelo agressor. É a agressão iniciada e ainda não concluída. Assim, o agredido não tem que esperar o primeiro disparo para reagir. Tão pouco perde a legitimidade para fazê-lo, após o primeiro disparo, porque nada garante que foi o único ou o último disparo. De sorte que quem se defende tem ainda todos os motivos para julgar-se sofredor de um ataque que está em curso, e não encerrado.

b) Uso moderado dos meios necessários

A defesa é a ação de repelir a agressão sofrida, de obstá-la, de evitá-la. Esta pode manifestar-se de duas formas distintas:

1) Pela simples defesa, em que o atacado apenas contém o agressor, desarmando-o ou impedindo-o de continuar e/ou consumar o ataque, sem, no entanto ofendê-lo;

2) Pela defesa ativa, agindo contra o agressor, e não apenas detendo-o.

A quantidade de defesa e a intensidade desta, deve levar em consideração os seguintes aspectos: em primeiro lugar, a intensidade, violência e duração do ataque; quanto mais gravoso este, tanto mais quem se defende, tem autorização de defender-se de modo mais ofensivo ao agressor. Em segundo, a gravidade da ameaça, considerando-se o valor do bem em perigo. Parece lógico se pensar que a defesa deve ser diferente para a ameaça a um bem de pouco valor, facilmente substituível, e para ameaça a valores irreparáveis ou de difícil recuperação.

A reação também será diferenciada conforme a pessoa do agressor. Com efeito, ataques perpetrados por crianças, bêbados e mentalmente enfermos são, via de regra, menos perigosos do que se poderia esperar, de um adulto, senhor de seus atos. Também serão mais facilmente repelidos, ataques que não envolvam armas de fogo ou perfuro-cortantes, como os levados a termo a mão livre.

Finalmente, é irrelevante para quem se defende, se o agressor age com dolo, culpa ou sem culpabilidade. Isto posto, deve-se ter sempre em mente os seguintes elementos constitutivos da defesa:

  • Emprego dos meios necessários;
  • A moderação em seu uso.

    Antes de proporcional ao ataque, a defesa deve ser necessária, para ser legítima, ou seja, deve haver um perigo, atual, de agressão injusta.

    É importante destacar que as expressões defesa necessária e emprego de meios necessários, não se confundem. Na verdade, representam uma seqüência de eventos. A primeira representa a real necessidade de defesa, ao passo que a segunda representa a forma e quantidade dessa defesa, ao passo que a segunda representa a forma e quantidade dessa defesa a qual a lei aponta que deve ser moderada.

    Para se esclarecer melhor o que viria a ser essa moderação, pode-se valer de um exemplo advindo da física. Colocava Newton, que uma força não pode exercer uma ação sem no mesmo instante fazer nascer uma reação igual e diretamente oposta. Essas forças são iguais e opostas, assim, postas face a face, neutralizam-se. Da mesma forma, deve ocorrer com a legítima defesa. Esta deve neutralizar o injusto ataque que à autorizou, buscando novamente o equilíbrio, como na citada lei da mecânica. Naturalmente, não com a mesma precisão, uma vez que um ataque sempre desperta várias sensações humanas, como atenção, medo, raiva, instinto de conservação, entre outros, já que em situação de perigo, via de regra, o homem não conserva controle emocional o bastante para calcular exatamente os efeitos de sua ação. Sendo a reação um ato do reflexo e do instinto, a idéia do que a defesa vai opor ao ataque é algo um tanto que nebuloso.

    Entendido que a proporcionalidade entre ataque e defesa não pode ser avaliada com rigor matemático, mormente no que tange os meios e objetos usados na defesa.

    A doutrina é unânime em admitir que seria utopia se desejar que as armas de defesa sejam as mesmas do ataque. Basta pensar que, para repelir um agressor de estrutura física privilegiada, mais forte ou mais alto, para equilibrar a situação, é necessário um meio por vezes mais contundente que o usado pelo agressor. Até porque, quando o ataque é cometido de surpresa, o que o agredido menos tem é tempo, pela urgência da agressão e o estado de ânimo alterado pelo injusto ataque, para pensar em procurar meios que se igualem ao oponente. De sorte que reage com os meios que possa dispor no momento, sem que isso implique em se abandonar o equilíbrio da situação. Se ao ser ameaçado ou agredido, tudo que se tem a mão para reagir é, por exemplo, uma moto-serra, então este será o meio necessário a ser usado com moderação, sem que haja qualquer contradição, por mais que possa soar algo esdrúxulo falar-se em defesa com uma moto-serra. Assim, quando a letra do Código Penal falar em necessário, há que se entender também disponível. Realmente, não se poderia tratar esse aspecto com grande rigor, em face das incontáveis situações que possam ensejar a legítima defesa. A regra será para cada caso em particular, ficando a constatação da gravidade da temida violência na dependência do estado psicológico do agredido, do seu caráter, dos seus costumes, enfim, de todas as circunstâncias que envolvam o fato.

    São comuns também, o uso de obstáculos para a defesa da propriedade, colocados sob uma forma de armadilhas, corrente elétrica, disparadores automáticos, vidros sobre muros e equipamentos analógicos. São chamados ofendículos. Tal artifício de defesa é amplamente aceito pelo direito, desde que o mal que inflijam ao invasor seja proporcional ao bem que vise resguardar. Com efeito, não se pode admitir uma arma automática, de grosso calibre, posta para defender um galinheiro, ou uma cerca eletrificada com alta voltagem para defender um pomar.

    Há autores que distinguem ofendículos da defesa mecânica predisposta. Para eles, os ofendículos podem ser percebidos facilmente pelo agressor, como nos casos de vidros sobre o muro ou pontas de lança sobre a cerca, que opõem uma resistência normal, evidente, a quem tenta violar o direito alheio. Neste caso, afirmam estar o agente que se defende em exercício regular de direito, ainda na hipótese de danos produzidos na pessoa do violador. Já no caso da defesa mecânica predisposta, o aparato de defesa está oculto, sendo ignorado elo agressor, como, por exemplo, no caso de cerca eletrificada.

    A maioria dos doutrinadores, porem, trata ambas as situações como legítima defesa, sendo que a defesa predisposta seria o caso de defesa preordenada.

    Quanto ao requisito moderação, é preciso atentar-separa o fato de que, se a violência usada para repelir o ataque for maior que a usada pelo agressor, será isto um fato ilícito. Mas é preciso ter em mente que a doutrina é unânime em não exigir exata paridade de arma e meios entre ataque e defesa. Por outro lado, uma defesa, por demais tímida, não cassará a ameaça ou o ataque. E a reação a um ataque inesperado não permite uma escrupulosa escolha de meios. O que se exige apenas é a moderação do revide. Isto significa que, às vezes para se levar a cabo a defesa, é preciso até mesmo matar o agressor, sem que com isso, fique descaracterizada a legítima defesa. É lícito repelir força com força, desde que se faça moderadamente. Mas o entendimento da expressão moderadamente não pode ser tão severo que obrigue, exatamente quem já sofre injusto ataque a abdicar da integridade física ou até da vida.

    A lei disciplina que deve haver proporcionalidade entre ataque e defesa. Mas esta proporcionalidade refere-se ao caráter da ofensa e não ao direito lesado. Assim, a defesa deve levar em consideração o fim último do agressor e não o resultado obtido. Se o agressor procura o efeito morte da vítima, mas obtém apenas braço perfurado devido a uma esquiva da vítima, a reação desta será em face do efeito que lhe era razoável supor que o agressor tencionava. E se a isso advir o evento morte do agressor, ou lesão mais seria do que este tentara provocar, nenhum direito de queixa lhe assisti, já que ele agrediu primeiro, expondo-se deliberadamente aos efeitos de um possível revide. Mesmo que uma agressão não seja muito violenta, a reação pode ser imprevisível, de acordo com o estado de ânimo que produzir no agredido. Até porque, não é tão absurdo assim, pensar-se que uma reação produza um resultado mais grave do que o pretendido por que se defende. Basta, para tanto, imaginar uma defesa que se constitua de um forte empurrão, mas que faça o agressor desequilibrar-se e bater com a cabeça em algo contundente, como uma quina de mesa ou meio fio da rua, causando-lhe a morte.

    Neste sentido:

    Havendo o réu usado do único recurso ao seu alcance, não é por si só, a natureza do instrumento de defesa, ou as conseqüências da reação que desvirtuam a excludente de criminalidade prevista no artigo 21 (artigo 25 vigente) do Código Penal (TJSP – RT – 434/328).

    Os meios necessários de que fala o artigo 21 (artigo 25 vigente) são aqueles que o agente dispõe no momento em que revida uma agressão injusta a direito seu, podendo ser até mesmo desproporcional, desde que o único à sua disposição no momento da reação. (TACRSP – JTACRIM 71/297).

    Não se pode pretender que haja o agente da legítima defesa com matemática proporcionalidade. Defesa própria é um ato instintivo, reflexo. Ante a temibilidade do agressor e o opinado da agressão, não pode o agredido ter reflexão precisa para dispor sua defesa em eqüipolência com o ataque. (TJSP – RT 698/333).

    c) Legítima defesa a direito próprio ou de terceiro

    O mais comum e natural, quando se fala em legítima defesa, é pensar na defesa do próprio agredido e por ele mesmo, tal como na origem do instituto, baseado no instituto de conservação de cada ser humano, algo inconteste e inderrogável por nenhuma legislação positiva. Mas a doutrina e o Código Penal consagram também a legítima defesa em favor de um terceiro, ou seja, em favor de alguém diverso daquele que executa a defesa. Trata-se de um direito que parece advir da essência do espírito de solidariedade humana.

    O benefício remonta ao direito romano, onde era admitido, porém de forma restrita. Só era aceita se o terceiro defendido fosse um membro do mesmo grupo familiar: pai, mulher, filhos e irmãos. Ou seja, a legítima defesa de terceiro se legitimava por uma questão biológica, qual seja, o vínculo de sangue.

    Num segundo momento, passou a ser admitida em relação aos estranhos aos laços de sangue com a seguinte condição: este deveria estar acompanhado ou estar próximo de um parente de sangue, de forma que a defesa direta daquele se justificava pela defesa indireta desse último. Assim, ainda era o fator biológico e condicionante de legitimidade. Só depois é que se estendeu ao amigo, ao hóspede, ao vizinho, ao estranho.

    Diversamente, o direito canônico colocava a defesa de terceiro como um dever de humanidade. Negar-se a possibilidade de defesa alheia seria negar o próprio evangelho.

    Pode-se apontar a razão da defesa de terceiro no espírito mais altruísta e humanitário. Estaria na própria natureza da descriminante, já que é inconcebível que a lei imponha ao espectador, a total passividade diante da violência e ofensas dirigidas a um semelhante. Assim, o direito existe para proteger os interesses jurídicos próprios, também existe para tutelar os interesses jurídicos da ordem e o interesse público relativo à integridade pessoal.

    De sorte que a lei não faz distinção entre aqueles em favor dos quais é exercida à legítima defesa, sendo irrelevante a condição de amizade, parentesco, nacionalidade ou conhecimento da pessoa, bastando que reste caracterizada a injustiça da agressão e a necessidade de reação imediata. Até mesmo ao nascituro entende-se o direito de defesa, sendo que uma tentativa de aborto pode ser obstada por terceiro, se tal estiver em vias de ser praticado em desconformidade com as previsões legais.

    Neste diapasão, o cadáver pode ser defendido por qualquer pessoa de ser vilipendiado. Tal se justifica devido ao interesse social de fazer respeitar a memória e a honra dos falecidos.

    Nunca é demais frisar que à defesa de terceiro aplica-se o imperativo da moderação no uso dos meios necessários e disponíveis, como ocorre com a defesa própria. Tampouco há qualquer diferenciação no que se refere ao tipo de direito a ser protegido; a vida e a integridade pessoal, bem como o pudor, a honra, propriedade, posse, ou qualquer outro interesse juridicamente tutelado. Neste sentido:

    Nesse sentido:

    “Indiscutível a legítima defesa invocada por quem, vendo sua mulher agarrada e agredida por um desordeiro no interior da residência, contra ele desfecha tiros, matando-o”.(TJSP – RT 581/294).

    “Age em legítima defesa de terceiro quem se vê na contingência de eliminar o próprio pai, ébrio habitual, em socorro da mãe, por ele agredida. (TJSP – RT 581/294)”.

    d) Elemento subjetivo

    Vários doutrinadores, como destaque para a escola alemã, incluem o elemento subjetivo como requisito da legítima defesa, ou seja, do animus defendendi. Para esta corrente doutrinária, por ocasião da defesa, o agente deve ter consciência de que a agressão que sofre é injusta a atuar movido por este raciocínio. À vontade de defesa será o elemento subjetivo da justificação. Assim, não poderá se alegar à legítima defesa, aquele que:

    “Supõe estar praticando um ato ilícito, com o sujeito que atira em um ladrão que está à porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandado de prisão expedido contra o autor do disparo”.

    Assim, a legítima defesa ficará na dependência dessa vontade, muito embora sentimentos secundários podem atuar, desde que concomitante com a vontade da defesa, tais como raiva, ciúme, etc. o que é de certo modo compreensível, já que é difícil se conceber a idéia de alguém se ver injustamente agredido e não ser tomado de violenta emoção, ou mesmo ver um homem de grande porte espancar uma mulher ou uma criança e não se indignar sobremaneira.

    Todavia, esta questão, alguns doutrinadores apontam meramente teórica, já que, a menos que a reação seja demasiadamente desproporcional à agressão sofrida, desvirtuando o caráter de defesa e evidenciando um propósito, no mínimo menos nobre, dificilmente se poderão descortinar o subconsciente do agente e apontar-se o verdadeiro sentimento do seu ato.

    Neste sentido:

    A legítima defesa somente justifica as ações defensivas necessárias para afastar uma agressão antijurídica de forma menos lesiva para o agressor. A necessidade deve ser considerada de açodo com as circunstâncias fáticas em que a ação e a reação se desenvolvem. O animus defendendi é elemento estrutural do conceito legítima defesa. Por isso, não o apresenta quem, irrogando-se uma falsa representação, mata outrem a tiros de revólver, pelas costas. (TJSP – RT 594/385).

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