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Responsabilidade Civil do Transportador Aéreo à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e do CDC

1. Intróito
2. Morte do passageiro
3. Lesão do passageiro
4. Atraso de vôo
4.1. Atraso na partida
4.2. Atraso na escala
5. Interrupção de vôo em aeroporto de escala
6. “Overbooking”
7. Destruição, perda ou avaria de bagagem e atraso na entrega da bagagem.
8. Transporte de mercadorias

1. Intróito

A responsabilidade civil do transportador aéreo abrange quatro áreas: em relação aos passageiros; remetentes de mercadorias; empregados e; em relação a terceiros. Sendo que as duas primeiras derivam do contrato de transporte, aos empregados do contrato de trabalho entre o empregado e o transportador e quanto a terceiros, decorrem diretamente da lei, por não haver vínculo do transportador com estes.

Este trabalho terá como foco apenas a responsabilidade civil em relação aos passageiros do transporte aéreo e os remetentes de mercadorias. Fundamental, portanto, a priori, analisar a relação contratual do transporte aéreo.

O contrato de transporte aéreo por ser espécie do gênero contrato atende às regras concernentes à concretização dos contratos em geral, assim, exigirá apenas agentes capazes, objeto lícito e possível e consentimento válido, além da forma prescrita ou não vedada em lei .

Consoante a classificação do doutrinador Arnoldo Wald , acerca dos contratos em geral, verificará que os contratos de transporte aéreo são bilaterais, onerosos, comutativos, consensuais, nominados, de adesão e de resultado.

Em síntese, podemos conceituar cada uma dessas características do contrato de transporte aéreo da seguinte forma:

a) Bilaterais, tendo em vista que o transportador se obriga a levar o passageiro e, ou mercadorias enviadas pelo usuário, enquanto que este se obriga ao pagamento de certo preço;

b) Onerosos devido ao artigo 222 do CBA, pelo contrato de transporte aéreo, obriga-se o empresário a transportar passageiro, bagagem, carga, encomenda ou mala postal, por meio de aeronave, mediante pagamento (grifo nosso);

c) Comutativos, pois uma das partes além de receber da outra a prestação equivalente a sua, pode apreciar imediatamente essa equivalência;

d) Consensuais, por bastar para a realização do contrato o consentimento do contraente;

e) Nominados, por possuir denominação legal e própria no Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA);

f) De adesão, porque as cláusulas são impostas suprimindo a fase de discussão prévia, cabendo à outra parte apenas apor sua assinatura, aderindo as disposições contidas e;

g) De resultado, devido à cláusula de incolumidade (obrigação que tem o transportador de conduzir o passageiro são e salvo ao lugar de destino) que nele está implícito.

Mas não é só. Não se pode esquecer, ainda, que o contrato de transporte aéreo é submetido também às regras do CDC, pois é um contrato de prestação de serviços, uma obrigação de resultado. Assim, segundo o art. 14 do referido diploma legal, as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Ademais, a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça consolidou a proteção do consumidor, abrindo a possibilidade em caso de acidente no transporte, cumular o ressarcimento do dano material contratual (ferimentos, perda de bagagem,etc.) com o de dano moral (morte, perda da possibilidade de locomoção, etc).

No tocante à formação do contrato de transporte aéreo, este terá início com a compra do bilhete de passagem e se completa com a simples troca de consentimento sobre o seu objeto.

Segundo André Uchôa Cavalcanti :

A Convenção de Varsóvia e suas subseqüentes emendas não destinaram um capítulo especial destinado ao contrato de transporte aéreo, mas abordam o tema naquele intitulado, “Documentos de Transporte”, sendo que através deles se formaliza o contrato, quais sejam: bilhete de passagem, da nota de bagagem e do conhecimento aéreo, documentos pelos quais as partes envolvidas estabelecem as regras que cuidarão da relação jurídica instaurada a partir da contratação do transporte.

No tocante ao Código Brasileiro de Aeronáutica, há dois capítulos referentes ao contrato de transporte aéreo, que cuidam também do bilhete de passagem, da nota de bagagem (“Do Contrato de Transporte de Passageiros”) e do conhecimento da carga (“Do Contrato de Transporte Aéreo de Carga”). Embora diplomas diferentes, tanto o transporte nacional como o internacional, terão a mesma natureza e características, pois a legislação uniformiza o tratamento de ambos.

Diante do exposto, vejamos adiante as hipóteses de responsabilidade civil do transportador aéreo em relação aos passageiros e aos remetentes de mercadorias:

2. Morte do passageiro

É dever do empresário, quando contratado seu serviço, transportar o passageiro com segurança, de modo que este não venha sofrer qualquer tipo de lesão ou até a morte.

Trata-se da cláusula de incolumidade, que segundo Sérgio Cavalieiri Filho , é a cláusula mais importante do contrato de transporte, por isso a obrigação do transportador aéreo é de resultado e não de meio, ele se obriga pelo fim, garante o bom êxito do serviço.

A cláusula de incolumidade pode ser percebida no art. 17 da Convenção de Varsóvia . de igual forma no art. 256, inciso I, do CBA:

Art. 17. Responde o transportador pelo dano ocasionado por morte, ferimento ou qualquer outra lesão corpórea sofrida pelo viajante, desde que o acidente, que causou o dano, haja ocorrido a bordo da aeronave, ou no curso de quaisquer operações de embarque ou desembarque.

Assim, ensina André Uchôa Cavalcanti transcrevendo a lição de José da Silva Pacheco, o dano resultante de morte do passageiro pode, em tese, constituir-se em: a) homicídio doloso; b) homicídio culposo; c) morte acidental sem configurar-se delito.

No tocante ao homicídio doloso, quando o preposto da empresa aérea age com o intuito de causar a morte do passageiro, o Código Brasileiro de Aeronáutica em seu art. 248 afasta a indenização limitada prevista também em seu art. 257, assim como a Convenção de Varsóvia no art. 25. No entanto, se o homicídio for culposo e houver morte acidental, ficarão sujeitos, segundo a referida legislação especial, aos limites indenizatórios.

Vale destacar que a morte acidental diz respeito para efeitos de responsabilidade do transportador, apenas as derivadas de caso fortuito e não do estado de saúde do passageiro, pois nesta, o transportador não pode ser responsabilizado (art. 256, § 1º, a, do CBA).

Averiguando os dispositivos do Código Brasileiro de Aeronáutica, nota-se três formas em que a morte do passageiro deve ser indenizada, são elas: ser passageiro ou de alguém equiparado a ele (art. 256, § 2º); causada por acidente durante a execução do contrato de transporte, a bordo da aeronave ou nas operações de embarque e desembarque (art. 233 e parágrafos) e; quando não resultar do estado de saúde da vítima, exclusivamente, ou de culpa exclusiva da mesma.

Verifica-se assim, que no momento em que a referida legislação estabelece a indenização para a morte acidental causada por acidente durante a execução do transporte aéreo, subentende a obrigação do transportador de indenizar também nos casos de morte por fato de terceiro, desde que, repito, durante a execução do contrato.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, apesar de ser a legislação pertinente para a proteção do consumidor, admite o fato de terceiro como excludente de ilicitude (art. 14, § 3º, II), sendo assim, como já foi dito anteriormente, aplica-se à lei mais benéfica para o consumidor, neste caso o CBA.

Vale ratificar, que será indenizada a morte acidental durante a execução do contrato de transporte, somente quando a morte guardar relação com o transporte aéreo.

Por derradeiro, convém salientar as lições de André Uchôa Cavalcanti que com base nas legislações pertinentes, assegura:

Embora o CBA e a Convenção de Varsóvia – Haia – Montreal, limite à responsabilidade do transportador em relação a cada passageiro na data do pagamento em 3.500 Obrigações do Tesouro Nacional (OTN) e 16.600 Direitos Especiais de Saque, respectivamente, estes limites são inaplicáveis, por força do CDC, que adotou a não limitação da indenização, ou seja, a teoria da restitutio in integrum.

Portanto, no caso de morte do passageiro, aplica-se às regras do Código do Consumidor, no tocante a indenização ilimitada ou não tarifada.

Acerca do assunto, segue decisão do Superior Tribunal de Justiça:

TRANSPORTE AÉREO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CULPA. INDENIZAÇÃO. A INDENIZAÇÃO PELA MORTE DE PASSAGEIRO DE AVIAÇÃO, CAUSADA POR CULPA GRAVE DO PREPOSTO DA EMPRESA, NÃO SOFRE LIMITAÇÃO TARIFADA. RECURSO NÃO CONHECIDO.(STJ, RESP 121017/AM; RECURSO ESPECIAL 1997/0013238-2, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, 4ª Turma).

3. Lesão do passageiro

Preliminarmente necessário se faz, caracterizar a lesão. Trata-se da ofensa a integridade física ou psíquica de alguém, sendo que a lesão física diz respeito à modificação do organismo da pessoa humana, decorrente de ferimentos, mutilações etc, e o dano psíquico pode trazer distúrbios comportamentais, traumas, medos etc.

Não há uma especificação no CBA sobre o tipo da lesão (leve, grave, moral ou material) sofrida pelo passageiro o que abre, portanto, uma grande ampliação do conceito da palavra, são várias possibilidades causadoras de lesão a passageiros.

Assim sendo, qualquer acidente com o passageiro que lhe cause algum tipo de lesão, seja material ou moral, grave ou leve, durante a execução do contrato, poderá ser indenizado pelo transportador aéreo.

Ressaltando, que o dano moral não poderá ser caracterizado por um simples susto durante o vôo ou mero aborrecimento do passageiro, é necessário para caracterizar este dano, sentimentos que saem da normalidade da vida da pessoa e interfira no comportamento psicológico desta, afetando a sua dignidade.

Tanto como a morte, a lesão é disciplina no art. 256 do CBA, ficando também ligado aos pressupostos suso mencionados, ou seja, a lesão ter ocorrido ao passageiro durante a execução do contrato, na aeronave ou nas operações de embarque e desembarque, não resultar exclusivamente do estado de saúde da vítima.

A indenização será ilimitada com aplicabilidade do CDC, afastando o CBA e a Convenção de Varsóvia e a responsabilidade civil terá natureza objetiva com risco integral.

Vejamos a posição do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no tocante a lesão moral do passageiro do transporte aéreo: RESPONSABILIDADE CIVIL – EMPRESA DE TRANSPORTE AEREO – OVERBOOKING – INDENIZACAO POR DANO MORAL – CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICACAO – OMISSAO DA LEI N. 7.565 DE 19/12/86 – VALOR INDENIZATORIO – FIXACAO. 1. São aplicáveis nos contratos de transporte aéreo as disposições do Código de Defesa do Consumidor (lei n. 8.078/90), composto de normas de interesse social e de ordem publica, ex vi do inciso XXXII, do artigo 5., 170, inciso v, da Constituição Federal e artigo 48 de suas disposições transitórias, especialmente em se tratando de pedido de indenização por dano moral, matéria não contemplada na lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica. 2. A demora no aeroporto por horas; a impossibilidade de empreender a viagem como contratado; o embarque em outro vôo obrigando-o a suportar duas conexões não previstas; a expectativa e a ansiedade decorrentes da inviabilização da conexão que o levaria ao seu destino final – Florianópolis/SC, forçando-o a desembarcar em Curitiba/PR, com pagamento de acréscimo de preço; são causas de dissabores e incertezas ao passageiro e consumidor, além da humilhação e angústia, por conta do expediente de venda de passagens aéreas acima da capacidade da aeronave, que consubstancia a prática reprovável do chamado overbooking. 3. e objetiva a responsabilidade do fornecedor pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos a prestação dos serviços (CDC, art. 14, caput), merecendo ser condenado na reparação de danos extrapatrimoniais quando não se desincumbe de provar a inexistência de defeito e, ou, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (CDC, § 3., art. 14). 4. dispensa-se à prova de prejuízo para demonstrar a ofensa ao moral humano, já que o dano moral, tido como lesão à personalidade, ao âmago e a honra da pessoa, por vezes e de difícil constatação, haja vista os reflexos atingirem parte muito própria do individuo – o seu interior (Resp. 85.019, RJ, 4ª Turma. Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA). 5. na fixação da indenização por dano moral deve-se considerar os fatos e suas conseqüências, arbitrando-se valor capaz de proporcionar satisfação a viíima e penalizar a conduta lesiva. (TJ – PR, APEL. CÍV. n. 87307-6, Rel. Des. FLEURY FERNANDES, 5ª CAMARA CÍVEL).

4. Atraso de vôo

Os artigos 230 e 231 do Código Brasileiro de Aeronáutica estabelecem:

Art. 230. Em caso de atraso da partida por mais de quatro horas, o transportador providenciará o embarque do passageiro, em vôo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, se houver, ou restituirá, de imediato, se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem.Art. 231. Quando o transporte sofrer interrupção ou atraso, em aeroporto de escala por período superior a quatro horas, qualquer que seja o motivo, o passageiro poderá optar pelo endosso do bilhete de passagem ou pela imediata devolução do preço.Parágrafo único. Todas as despesas decorrentes da interrupção ou atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem, correrão por conta do transportador contratual, sem prejuízo da responsabilidade civil.

O dever de pontualidade é essencial na atividade de transporte aéreo, vez que é em busca de rapidez e segurança que este serviço é contratado. Por isso, a legislação procurou punir o atraso de vôo, almejando, sobretudo a pontualidade do serviço.

Verifica-se segundo o art. 20 da Convenção de Varsóvia, que foi adotado para o caso de atraso de vôo, a responsabilidade com culpa presumida, vejamos:

Art. 20. No transporte de passageiros e de bagagem e no caso de dano ocasionado por atraso no transporte de mercadoria o transportador não será responsável, se provar que tomou ou tomaram os seus prepostos, todas as medidas necessárias para que não produzisse o dano, ou lhes não foi possível tomá-las.

No entanto o CBA adota a responsabilidade objetiva assim como o CDC, que após sua vigência a responsabilidade, que podia ser subjetiva com presunção de culpa, passou a ser objetiva, segundo o art. 14 do referido diploma legal.

Neste sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe:

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. ATRASO DE VÔO. DANO MORAL. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA DO DIREITO DE REGRESSO. O atraso de vôo enseja a configuração do dano moral, para tanto, se faz necessário o ressarcimento pelos danos sofridos pela passageira. Sendo certo, que o dano moral decorre da demora e transtornos suportados pela passageira e ainda pela prestação deficiente do serviço. Não é cabível o direito regressivo por não está configurado na apólice o dano moral.(TJ – SE, APEL. CÍV., Rel. Des. ALOISO DE ABREU LIMA, 3ª Câmara Cível, Data Jul: 13/08/2001 ).

O atraso do vôo pode se dar de duas formas, pelo atraso na partida ou na escala.

4.1. Atraso na partida

Prevê o art. 230 do CBA, suscitado, que após a venda do bilhete e a confirmação da reserva, o transportador tem a obrigação de embarcar o passageiro no horário previsto, sendo impossível, deverá providenciar o embarque para o mesmo destino, em vôo que ofereça serviço equivalente, ou não havendo, restituir, se assim preferir o passageiro, de imediato, o valor do bilhete de passagem.

O parágrafo único do art. 231 complementa, ao estabelecer que todas as despesas decorrentes do atraso do vôo, como alimentação, transporte e hospedagem ficaram por conta do transportador contratado.

Vale ressaltar que o atraso da partida não precisa, necessariamente, ser igual ou superior às quatro horas estabelecidas no código, bastando para efeitos indenizatórios qualquer atraso que prejudique o passageiro. A indenização nestes casos é cabível mesmo que o transportador aéreo pague as despesas do art. 231 do CBA e devolva o valor do bilhete de passagem, pois em certos atrasos como, por exemplo, mais de quinze horas, pode ocasionar dano moral a pessoa humana, privando-a de necessidades básicas e conseqüentemente causando-lhe uma situação humilhante.

O Departamento de Aviação Civil (DAC) no Brasil considera como atrasados aqueles vôos que saem de seus pontos de origem a partir do 16 minutos após o horário estipulado, mas ressalta que caso estes vôos alcançassem seus destinos até 30 minutos, no máximo, após o horário previsto de chegada, não enquadraria como vôo atrasado.

Nota-se, portanto, que há uma compensação em relação ao atraso, pois é comum o vôo atrasar de 15 a 20 minutos na partida, e, no entanto, chegar em horários previstos, devido às condições meteorológicas e a eficiência profissional do piloto, o que não ensejaria nestes casos ao passageiro pleitear por danos materiais ou morais, pois não houve prejuízo, pressuposto este, essencial para os casos de indenização.

No tocante a indenização de danos materiais e morais decorrentes do atraso de vôo, a Convenção de Varsóvia estabelece 16.600 Direitos Especiais de Saque por passageiro (art. 22 do CV com a redação do protocolo nº 2 de Montreal) e Código Brasileiro de Aeronáutica, limita a 150 OTN (art. 257). Aplica-se aqui também a indenização proporcional ao dano estabelecida pelo CDC, ficando as referidas normas em relação aos limites indenizatórios, portanto, derrogadas.

O Tribunal do Rio Grande do Sul decidiu acerca da matéria:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ATRASO. TRANSPORTE AÉREO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL PURO. NAO HA FALAR EM REALIZAÇÃO DE PROVAS.Mantida a denunciação a lide. A cláusula do contrato de seguro que dispõe cobertura para danos pessoais inclui os danos morais. Nega-se provimento a ambas as apelações.(TJ – RS, APEL. CÍV. Nº 70001589795, 6ª CÂMARA CÍVEL, Rel. Des. JOÃO PEDRO PIRES FREIRE, Data Jul: 10/04/2002)

4.2. Atraso na escala

Trata-se do vôo que parte da origem conforme o horário previsto, mas que, por motivo de algum problema durante a escala, acaba gerando atraso na sua chegada.

O dispositivo legal que trata do atraso na escala é o mesmo referente ao atraso na partida, ou seja, o artigo 231 do CBA, sendo que a Convenção de Varsóvia, tanto em relação ao primeiro como ao segundo, não faz menção especifica, tratando da questão apenas no artigo 19, quando afirma que o transportador responde pelo dano proveniente de atraso no transporte aéreo de viajantes, bagagem ou mercadorias.

Assim como no atraso de partida, o atraso em aeroporto de escala intermediária por tempo que prejudique o passageiro, obriga o transportador ao endosso do bilhete de passagem ou à imediata devolução do preço e a responder pelas despesas decorrentes do atraso, entre as quais as de transporte, alimentação e hospedagem.

Por oportuno, convém salientar que a responsabilidade do transportador será excluída quando o atraso decorrer de força maior ou determinação da autoridade competente, é o que determina o artigo 256, § 1º, b, do CBA.

Em relação à indenização, também não difere do estabelecido pela Convenção de Varsóvia e o CBA para o atraso na partida, sendo a indenização limitada nos mesmos moldes e valores, ou seja, 16.600 Direitos Especiais de Saque e 150 Obrigações do Tesouro Nacional, respectivamente. Limites estes, também inaplicáveis, por força da incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Vale acrescentar a posição do Superior Tribunal de Justiça:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CANCELAMENTO DE VÔO INTERNACIONAL. NOVA CONEXÃO POR PAÍS CUJOS PASSAGEIROS NÃO DETINHAM VISTO DE ENTRADA. ATRASO DE, PELO MENOS, 36 HORAS DA CHEGADA EM RELAÇÃO À HORA PREVISTA. DANOS MORAIS DEVIDOS. MULTA TARIFADA. DESCABIMENTO.A quantificação da indenização por danos morais, decorrente de atraso de vôo, deve pautar-se apenas pelas regras dispostas na legislação nacional, restando inaplicável a limitação tarifada prevista na Convenção de Varsóvia e em suas emendas vigentes, embora possam ser consideradas como mero parâmetro.Hipótese em que, contudo, a indenização por danos morais foi fixada em valor exorbitante.Com a reparação dos danos morais e afastada a ocorrência de danos materiais, não tem cabimento à condenação da empresa aérea transportadora, por atraso de vôo, com base no art. 22 da Convenção de Varsóvia.Recurso especial conhecido e parcialmente provido.(RESP 575486 / RJ; RECURSO ESPECIAL 2003 / 0133988-5; Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA; T4 – QUARTA TURMA; 03/02/2004).

5. Interrupção de vôo em aeroporto de escala

Pode ocorrer no vôo, assim como o atraso de partida ou de escala, também o atraso decorrente da interrupção de vôo em aeroporto de escala, impossibilitando a chegada do passageiro ao local de destino.

Neste caso, as regras são as mesmas aplicadas aos atrasos do vôo, previstas no artigo 231 do CBA, ou seja, despesas com transporte, alimentação e hospedagem correm por conta do transportador, sem prejuízo da responsabilidade civil, cabendo, portanto, a indenização moral ou material ao passageiro que ficou prejudicado com a interrupção da viagem.

Vale lembrar que a indenização será ilimitada, não sendo aplicada a tarifação prevista no artigo 22 da Convenção de Varsóvia e no artigo 257 do CBA, mas sim o disposto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Prevalece também na interrupção do vôo em aeroporto de escala, a opção do passageiro de escolher pelo endosso a fim de realizar a viagem por outro transportador, ou a imediata devolução do preço correspondente ao segmento não realizado.

Em relação ao tema, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, decidiu:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DE SENTENÇA NÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE TRANSPORTE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INADEQUADOS. DANOS MORAIS E MATERIAIS CARATERIZADOS. REPARAÇÃO DEVIDA. IMPORTÂNCIA INDENIZATÓRIA NÃO EXCESSIVA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Não viola o inciso II do art.458 a sentença onde o seu prolator, ainda, que sucintamente, expõe razões fáticas e jurídicas motivadoras de sua convicção.

2. A companhia aérea por força do contrato encetado fica obrigada a prestar os serviços de forma adequada, respondendo pelos danos ocasionados à passageira consistentes em desconfortos, incômodos e aborrecimentos ao permanecer durante uma noite no aguardo de solução pela empresa aérea ao impasse decorrente de desembarque antes do destino final.

3. Os desconfortos, incômodos e aborrecimentos sofridos pela passageira constituem-se em danos morais passíveis de serem indenizados.

4. Em necessitando a passageira arcar com valor de passagem para chegar ao destino final a que a empresa aérea se obrigara há que ser ressarcida pelo valor desembolsado.

5. Não soa excessiva a verba fixada à guisa de compensação eis que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

6. Recurso improvido. Sentença mantida.(TJ – DF, APEL. CÍV. JUIZ. ESP. n. 193508, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F, Rel. Des. NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data Jul: 14/06/2004).

6. “Overbooking”

Imperativo se faz analisar primeiramente o conceito de “Overbooking”. Trata-se de expressão usada dentro da atividade de transporte aéreo, que significa a superlotação nos vôos, decorrente de sobrevendas de lugares. O que acontece é que, as transportadoras aceitam reservas de passageiros em número superior à capacidade de assentos disponível na aeronave.

Trata-se de uma prática muito utilizada, nos dias de hoje, pelas empresas aéreas, que afirmam ser muito comum, por motivo de mudanças de programações pessoais ou profissionais, acontecer antecipação, adiamento ou cancelamento da viagem, implicando, assim, o não comparecimento dos passageiros para o embarque nos vôos em que fizeram reservas. O “overbooking” é tido como uma proteção das empresas contra a falta de comparecimento ao embarque.

Ademais, os passageiros que não comparecem ao embarque do vôo, o qual fizeram reserva, são chamados de “no show”, estes não perdem o direito de utilizar a passagem comprada, pois esta tem validade de um ano, podendo ser utilizada dentro deste prazo ou, caso o passageiro preferir, pedir o reembolso do valor pago.

Noutro giro, também acontece do passageiro, com reserva confirmada, não conseguir embarcar, devido a sobrevenda de passagens e, conseqüentemente, não haver assento disponível na aeronave.

Assim, nestes casos, serão aplicadas igualmente as penalidades impostas nas hipóteses em que há atraso no embarque do passageiro ou interrupção do vôo, previstas nos artigos 230 e 231 do CBA e nos artigos 19 e 22 da Convenção de Varsóvia, quais sejam: fornecimento de hospedagem, alimentação e transporte aos passageiros prejudicados e/ou com a devolução do preço da passagem ou acomodação em outro vôo de igual qualidade.

Vale lembrar que nos casos de “Overbooking” poderá o passageiro sofrer prejuízo patrimonial (material), como, por exemplo, a impossibilidade de cumprir compromisso profissional, assim como também pode ocorrer o dano moral, a depender de cada caso concreto.

A indenização será também estabelecida nos moldes do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, não incidindo a limitação colocada tanto no CBA como na Convenção de Varsóvia.

Vale destacar, ainda, que pode acontecer do embarque ser negado e não ser resultante de “overbooking”, mas sim da necessidade de substituição de uma aeronave que possua grande quantidade de lugares por outra, com menor número, seja por motivo de condições meteorológicas ou por circunstâncias operacionais e de manutenção do avião. Ficando também, neste caso, a empresa aérea responsável pelo prejuízo causado ao passageiro, que teve seu embarque negado, aplicando as mesmas regras acima mencionadas.

Registre-se que poderá o passageiro, a sua escolha, optar por um acordo extrajudicial com a empresa contratada, recebendo créditos em passagens ou outros benefícios na própria companhia.

Vale destacar a posição do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

TRANSPORTE AÉREO. RESPONSABILIDADE CIVIL.

A prática adotada pelas companhias aéreas, ao venderem bilhetes em número superior ao de assentos disponíveis na aeronave (overbooking), configura intolerável violação do direito do consumidor e do contrato de transporte, da qual decorre indiscutível dano moral indenizável, consubstanciado na decepção, revolta, ansiedade e frustração do passageiro que viu desrespeitada sua reserva. Na fixação do valor da reparação, há que se levar em consideração, no caso, além da natureza, extensão e repercussão do dano, a vertente punitiva do ressarcimento, à vista da gravidade do ilícito civil indutor da lesão, cumprindo o papel de exemplar reprimenda ao infrator. Provimento do recurso.(TJ – RJ, APEL. CÍV. Proc. n. 2003.001.03520, Rel. Des. ODETE KNAACK DE SOUZA).

7. Destruição, perda ou avaria de bagagem e atraso na entrega da bagagem.

O conceito de bagagem pode ser definido como o conjunto de uso pessoal dos passageiros acondicionados em malas ou valises de mão, podendo ser tanto as despachadas como aquelas que vão às mãos dos passageiros.

Assim sendo, o transportador aéreo tem o compromisso de ao transportar as pessoas, levar também as suas bagagens. Assevera André Uchoa Cavalcanti :

São obrigações principais do empresário: transportar incólume o passageiro e sua bagagem ao local de destino, entregando o bilhete de passagem e nota de bagagem com as devidas informações; embarcá-los e desembarcá-los nos horários estipulados.

Esta obrigação do transportador para com as bagagens dos passageiros está explícita no CBA, sob o título “Do contrato de transporte de passageiro” e das seções: “Do bilhete de passagem” e “Da nota de bagagem”. Da mesma forma prevê a Convenção de Varsóvia, no capitulo II, “Documentos de Transporte”.

Torna-se assim claro, que o transporte de bagagem é também parte integrante do contrato de transporte de passageiros.O CBA, em seu art. 260 e a Convenção, art. 26, definem três hipóteses de obrigações sucessivas decorrentes do inadimplemento da obrigação de incolumidade no transporte de bagagem: a destruição, a perda e a avaria.

Desse modo, mister se faz analisar o significado de cada uma destas hipóteses, vejamos: destruir é desmanchar, demolir, extinguir, danificar de modo definitivo, tornando o objeto inutilizável; perder é deixar de ter ou existir, deixar de assistir, desaparecer, extraviar e; avariar significa danificar, estragar, deteriorar, definitivamente ou temporariamente o objeto.

Devido ao grande movimento nos dias atuais de bagagens nos aeroportos de todo o mundo pode vir a acontecer algumas destas hipóteses indesejadas. Ficando, portanto, o transportador responsável pelo dano ocasionado por destruição, perda ou avaria da bagagem despachada, sendo, no entanto indispensável que o fato que ocasionou o dano tenha ocorrido durante o transporte aéreo, pois é neste período que a bagagem fica sob a guarda do transportador, e também caso na execução do contrato se utilizar qualquer outro tipo de transporte, seja ele marítimo, terrestre ou fluvial, para o carregamento, entrega ou baldeação, presume-se que o dano tenha ocorrido durante o transporte aéreo, ficando o transportador responsável pelos danos, salvo prova em contrário (art. 18 da Convenção de Varsóvia).

A Convenção de Varsóvia estabelecia na alínea “2” do artigo 20, a possibilidade de se eximir de culpa o transportador aéreo, quando fosse provado que o dano proveio de erro e que todas as medidas necessárias para que o dano não fosse produzido foram tomadas pelos seus prepostos. Porém, a Convenção de Haia/1995, incorporado ao direito interno pelo Decreto nº 56.463/65, substituído posteriormente pelo artigo II do protocolo nº 2, promulgado pelo Decreto 2.860/98, suprimiu a alínea “2” do referido artigo, passando, portanto de responsabilidade subjetiva para a objetiva, ou seja, sem a necessidade de comprovação da culpa para caracterizar o dano.

Vale destacar que também há grande incidência do CDC na responsabilidade civil do transportador aéreo, tendo em vista ser a relação consumerista, entre fornecedor-consumidor. Fica estabelecido, portanto, para os contratos de transporte aéreo, tanto internacional quanto nacional, a responsabilidade objetiva do transportador, pelos danos causados à bagagem. Não sendo necessário se provar dolo ou culpa, bastando simplesmente a prova do fato ocorrido e o nexo de causalidade entre o fato e o dano.

No tocante ao transporte executado sucessivamente por vários transportadores, será cada um considerado, como dispõe a Convenção de Varsóvia (art. 30), partes do contrato de transporte, respondendo solidariamente, todos eles, no caso de danos às bagagens dos passageiros.

Porém, para caracterizar a responsabilidade civil do transportador, o fato que deu resultado ao dano, ou seja, na destruição, perda ou avaria da bagagem, deve ter sido realizado durante a execução do contrato de transporte aéreo, não sendo necessário, no entanto, o elemento culpa.

No caso em questão, também não incidirá a limitação da indenização prevista no artigo 260 CBA (150 OTNs) e no artigo 22 da Convenção de Varsóvia (250 francos por quilograma, depois modificado pelo protocolo nº 4 de Montreal, para 17 Direitos Especiais de Saque), vez que o CDC afasta todos os dispositivos limitadores das indenizações.

A partir da vigência da Constituição Federal de 1988 e do CDC, o que se almeja não é somente o ressarcimento dos objetos, destruídos, perdidos ou avariados, mas também toda a reparação do dano, seja ele material ou moral sofrido pela vítima.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim vem decidindo:

APELAÇÃO CÍVEL. EXTRAVIO DE BAGAGEM. VIAGEM INTERNACIONAL. CONDENAÇÃO EM DANOS MATERIAL E MORAL. IMPROVIMENTO DO RECURSO. Em se tratando de extravio de bagagem, não há espaço para invocar a Convenção de Varsóvia, uma vez a matéria se encontra subordinada ao Código de Defesa do Consumidor, nos exatos termos da Lei nº 8.078/90, não cabendo falar, por conseqüência, em indenização limitada. Tranqüilo é o direito à percepção dos danos materiais comprovadamente sofridos pelo passageiro. Os danos morais são igualmente devidos, à luz do Enunciado nº 45, da Súmula da Jurisprudência Predominante deste Tribunal de Justiça, que proclama, ipsis litteris: DANO MORAL. SÚMULAS. EXTRAVIO DE BAGAGEM. TRANSPORTE AÉREO. É devida indenização por dano moral sofrido pelo passageiro, em decorrência do extravio de bagagem, nos casos de transporte aéreo. Em Nota a esse Verbete, consta: A reparabilidade do dano moral, após divergências doutrinárias e jurisprudenciais, está consolidada no ordenamento jurídico, por expressa norma constitucional, sendo cabível sempre que houver lesão dos denominados direitos da personalidade. Recorde-se o V. Acórdão proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo Relator o Eminente Ministro PAULO COSTA LEITE, REsp 169.000-RJ., que em sua Ementa revela pensamento que merece ser prestigiado: Responsabilidade civil Transportador – Limitação de indenização – Código de Defesa do Consumidor – Convenção de Varsóvia. Editada lei específica, em atenção à Constituição (art. 5º, XXXII), destinada a tutelar os direitos do consumidor, e mostrando-se irrecusável o reconhecimento da existência de relação de consumo, suas disposições devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em tratado perde eficácia, prevalecendo a lei interna posterior que se revela com ele incompatível. A sentença guerreada, pelos fundamentos inarredáveis de que se reveste, não merece qualquer reparo, pelo que a confirmo em todos os seus termos. Improvimento do recurso. (TJ – RJ, APEL. CÍV., Proc. n. 2004.001.00791, Rel. Des. ALBANO MATTOS CORREA)

8. Transporte de mercadorias

Na responsabilidade do transportador de mercadorias, cabe os mesmos princípios gerais do contrato de transporte de pessoas. A obrigação também será de resultado, de fim, e não apenas de meio, pois ele tem que entregar a mercadoria ao seu destino, no estado que recebeu.

Vale ressaltar que, se a mercadoria foi recebida sem ressalvas, presumirá que o transportador a recebeu em perfeitas condições, e assim, deverá entregar ao destinatário.

O transportador responderá por tudo que acontecer com a mercadoria, durante a viagem, excluindo somente para efeitos da responsabilidade civil, o fortuito externo e o fato exclusivo de terceiro .

Em relação ao atraso da mercadoria, somente não será responsabilizado o transportador se ocorrer um dos fatos mencionados no artigo 264 do CBA, que diz respeito a incontestável determinação da autoridade aeronáutica relativa ao vôo, ou seja, aeroporto fechado ao tráfego ou as condições meteorológicas não favorecerem as regras do ar; força maior, fatos cujos efeitos não sejam possíveis prever, evitar ou impedir e por fim, a natureza perecível ou vício da própria mercadoria, como por exemplo, material estragado.

Tem como documento que comprova o contrato de transporte aéreo de mercadoria, o conhecimento aéreo que é o instrumento formalizador. Neste, segundo o artigo 235 do CBA, consta, os pontos de partida e destino, nome e endereço do transportador, a natureza, o valor declarado (se houver), preço da mercadoria (quando a carga for expedida contra pagamento no ato da entrega), peso, volume ou dimensões, o preço do transporte, etc. Ficando o expedidor da mercadoria, responsável pela confecção e entrega do “conhecimento aéreo” e com o direito de exigir que o transportador o receba.

O CBA e a Convenção de Varsóvia também limitam a indenização no caso de atraso, perda, destruição ou avaria da mercadoria, mas frisa-se, à exaustão, que a partir da Constituição de 1998 e do CDC, todos os limites impostos na legislação especial ficam afastados.

Vale registrar, algumas ponderações acerca do transporte aéreo de mercadorias :

a) Caso não haja declaração especial de valor, o reclamante deverá comprovar o valor da carga, para assim, obter sua devida indenização;

b) Se há um valor declarado, será ele o valor estimado da mercadoria para fins de ressarcimento, caso não corresponda com o valor real, deverá o reclamante fazer prova do seu respectivo valor;

c) Poderá ainda, o reclamante a par do ressarcimento do valor da mercadoria, demonstrar outros prejuízos que a perda, a avaria, destruição ou atraso da mercadoria lhe causou, fazendo jus a indenização dos danos comprovados;

d) Os ressarcimentos dos danos materiais, provenientes de danos emergentes ou lucros cessantes, não afastam a possibilidade do pleito de indenização por danos morais;

e) No tocante ao atraso, não prevalece a sistemática da responsabilidade subjetiva, com culpa presumida, contemplada no artigo 20 da Convenção de Varsóvia, vale também para o transporte internacional, a responsabilidade objetiva do art. 14 do CDC, já adotada também, pelo CBA, na forma do art. 264.

In fine, cabe novamente frisar que responderá o transportador aéreo pelo dano decorrente de destruição, perda ou avaria da mercadoria, sob a condição única de que o fato que lhe deu causa ocorreu durante a execução do contrato de transporte aéreo.

Sobre o assunto, vejamos o posicionamento da Colenda Corte do Superior Tribunal de Justiça:

TRANSPORTE AÉREO DE MERCADORIAS. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

1. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a indenização pelo extravio de mercadoria não está sob o regime tarifado, subordinando-se ao princípio da ampla reparação, configurada a relação de consumo.

2. Recurso especial conhecido e provido.(RESP 209527/RJ; RECURSO ESPECIAL 1999/0029640-0, 3ª Turma, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data Jul: 15/12/2000).

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