A Carta Magna de 5 de outubro de 1988 foi de todas as Constituições Brasileiras foi a que mais inovou em matéria de proteção aos direitos fundamentais. A exemplo, consoante já relatado, a Constituição encartou o processo administrativo dentre os direitos fundamentais (art. 5º, LV, CF/88).
Topograficamente, situados no Titulo II da Constituição Federal de 1988, os Direitos e Garantias Fundamentais foram subdivididos em cinco capítulos: Direitos Individuais e Coletivos (art. 5º); Direitos Sociais (arts. 6º a 11); Da Nacionalidade (arts. 12 e 13), Dos Direitos Políticos (arts. 14 a 16) e Dos Partidos Políticos (art. 17).
A Constituição Federal de 1988 consigna a terminologia “Dos direitos e garantias fundamentais” em seu título II. De fato, não preceitua regra que separe as duas categorias, entretanto, deixa à margem da doutrina para reconhecer onde estão os direitos e as garantias. No presente trabalho, os termos devido processo legal, ampla defesa e contraditório foram utilizados ora como direito, ora como garantia.
Para SILVA (2004, p. 411), os direitos são bens e vantagens reconhecidos pela norma, enquanto as garantias são os meios destinados a fazer vales esses direitos conferidos. Para ele, o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88), o contraditório e a plenitude da defesa (art. 5º, LV, CF/88) são direitos emergidos ao patamar de garantia fundamental. O correto, então, seria tratá-los como garantias fundamentais.
Quanto à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, SILVA (2001, p. 86) acha mais adequado classificá-las sob três categorias: a) normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral; b) normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral; c) normas constitucionais de eficácia limitada que se subdividem em c.1) declaratórias de princípios institutivos ou organizativos e c.2) declaratórias de princípio programático.
Por força do art. 5º, § 1º, CF/88, “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Nesse particular, dispõe o constitucionalista supra: (2001, p. 102)
São de aplicabilidade imediata, porque dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade. Do dizer clássico, são auto-aplicáveis. As condições gerais para essa aplicabilidade são a existência apenas no aparato jurisdicional, o que significa: aplicam-se só pelo fato de serem normas jurídicas, que pressupõem, no caso, a existência do Estado e de seus órgãos.
Outrossim, por expresso enunciado constitucional – cláusula pétrea -, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a suprimir os direitos e garantias fundamentais (art. 60, § 4º, IV, CF/88).
De acordo com CARRAZZA (2004, p. 355) a existência desses direitos noticia, sem dúvida, uma das mais expressivas conquistas dos tempos modernos. É uma conquista do Estado de Direito. Nele, o Poder Público sujeita-se ao império das leis, agindo secundum legem, e, em suas relações com os governados são os chamados direitos individuais (espécie de direito fundamental) que apontam os meios de suas condutas.
BONAVIDES (2004, p. 548) qualifica os direitos e garantias fundamentais como garantias de primeiro grau, as quais vêm a ser aquelas que privam o legislador constituinte da faculdade de emendar a Constituição para alterar as cláusulas que o texto conferiu proteção máxima de intangibilidade.
Com efeito, como já visto, o sistema constitucional nacional notadamente assegura ao processo administrativo tributário garantias fundamentais que possuem aplicabilidade direta, imediata e irrestrita (devido processo legal, ampla defesa e contraditório), consoante prescreve o art. 5º, § 4º, IV, CF/88. Essas garantias são corolário do Estado de Direito. Por esta razão, não podem os órgãos judicantes da administração restringir, afastar ou mitigar as garantias fundamentais, sem as quais restaria maculada a decisão.
