Pressione "Enter" pra pular este conteúdo

Descriminante putativa e o consentimento do ofendido

São situações em que o agente supõe de fato ou de direito estar agindo abrangido por uma excludente de criminalidade quando na verdade não está. Não ocorre quando o erro do agente incide sobre uma conduta, mas um erro da descriminante. Que se realmente fosse tornaria a sua conduta lícita.

Bitencourt e Conde (2004, p. 395) ressaltam que asCircunstâncias especialíssimas, no entanto imaginadas pelo agente, reduzem a censurabilidade da sua conduta, porque a fidelidade subjetiva ao Direito fundamenta sempre uma menor reprovação de culpabilidade do que a desobediência consciente da lei. E entre a impossibilidade de isentá-lo de pena e a injustiça da grave censura dolosa, opta-se por uma censura mais branda de pena, no caso, por uma culpabilidade culposa, embora o delito praticado permaneça doloso.

As descriminantes putativas não são causa de excludente de ilicitude, pois a situação é suposta e não real tal como ocorre nas excludentes de ilicitude, mas pode ser excludente de culpabilidade.

É possível que o agente incida em erro sobre a realidade fática ou erro de tipo putativo ou sobre o alcance jurídico da excludente, o que faz com que o agente tenha uma má avaliação da realidade e o faz pensar estar agindo acobertado pela excludente. Por exemplo: Um homem pratica atos sexuais com a esposa, achando que ela havia permitido. Mas, ao penetrá-la, momento em que consuma o crime, descobre que ela não tinha consentido.

Porém, se compreendermos que no caso em tela que o que se tem é a exclusão da antijuridicidade, o erro sobre o assentimento compõe “erro de proibição”. Subsistirá o dolo e se excluirá a culpabilidade se for um erro evitável, hipótese em que atingirá o objetivo da não imposição de pena ou aplicação de medida de segurança. No entanto, se o erro for evitável permanecerá a culpabilidade, logo haverá aplicação da sanção penal, embora, com a pena reduzida.

Pierangeli (1995, p. 90), classifica os delitos que excluem a antijuridicidade em quatro grupos, quais sejam: delitos contra bens patrimoniais, delitos contra integridade física, delitos contra honra e delitos contra liberdade individual. Entretanto, é importante ressaltar que nos casos dos delitos contra bens patrimoniais, o consentimento do possuidor deste só terá relevância como causa de exclusão de antijuridicidade e atipicidade nos casos em que o possuidor também for proprietário. Pois, se for apenas possuidor poderá apenas ter o direito de uso e de gozo, não podendo assim dispô-lo.

Além do mais, ainda que o proprietário do bem consinta que o autor do delito o pegue nos crime de roubo (157 CP) e extorsão (158 CP), este consentimento será inválido uma vez que o fim primordial do autor do delito não é a subtração da coisa, e sim, o ataque ao bem jurídico penalmente tutelado.

Outra exceção é o crime de incêndio, que ainda que o proprietário do patrimônio, o imóvel, consinta de justificação do delito praticado, não será aplicada a descriminante putativa, pois incêndio é um crime de perigo comum. Além disso, é possível que o proprietário do bem ao atuar desta forma poderá responder como co-autor do crime de incêndio.

Contudo, no delito de estupro que é penalmente tutelado, pois tutela a liberdade sexual do indivíduo, quando há o consentimento válido da mulher antes ou durante a prática do ato, exclui-se a tipicidade. O constrangimento pressupõe o dissenso da vítima. Todavia, se o consentimento da ofendida for dado depois, ele será irrelevante para o Direito Penal, o crime terá se consumado e o agente será penalizado, embora, como se trate de crime de ação privada, este consentimento pode transformar-se em renúncia ou perdão.

Vale ressaltar que no caso de atipicidade no estupro é necessário também que o agente respeite os limites impostos pela mulher para não incidir na prática deste crime ou em outro. Por exemplo, praticar ato libidinoso com mulher (Em face da lei 11.106/05, a expressão “mulher honesta” foi substituída apenas por “mulher”) consenciente, não significa que teve o consentimento desta para dispor do seu corpo deixando lesões corporais de natureza leve. Pois, se a ofendida não o consentir estará o agente praticando este crime.

Daí, conclui-se que para que o consentimento tenha eficácia é indispensável à presença dos seguintes requisitos:a) que o bem jurídico seja disponível: tratando-se de bem jurídico indisponível o fato é ilícito. Ex.: praticar homicídio com consentimento da vítima. O fato constitui crime de homicídio, embora possa ocorrer causa de diminuição de pena (CP, art. 121, §1º; relevante valor moral; v, também, o art. 121, § 4º); b) que o ofendido seja capaz de consentir: é necessário que a vontade seja expressa por quem já atingiu a capacidade penal, aos 18 anos de idade, não eivada de qualquer causa que lhe retire o caráter de validade (inimputabilidade por doença mental, erro, dolo ou violência). (DAMASIO, 1993 p. 350-351).

Quanto à honra é importante ressaltar que o consentimento do ofendido também pode ser uma causa de justificação, uma vez que a honra, em regra é um bem disponível, hipótese que se trata de atipicidade. Salvo nos casos em que comprometer outros bens jurídicos, ou seja, “quando passa a ser atingido pelo senso ético de uma coletividade” (PIERANGELI, 1995, p. 95).

Seja o Primeiro a Comentar

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *

MM