A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu acatar recurso especial da Fazenda Nacional contra a Xerox do Brasil Ltda., referente à cobrança de imposto retido na fonte em uma operação de swap realizada para fins de cobertura (hedge) no valor de US$ 150 milhões. Segundo os ministros da Turma, incide imposto de renda sobre os ganhos financeiros resultantes dessas operações.
As operações de swap são compras de câmbio à vista vinculadas à venda futura, servindo para proteger empresas de flutuações cambiais de moeda estrangeira. Na modalidade com cobertura hedge, visam evitar prejuízos para empresas com dívidas em moedas estrangeiras, as quais podem sofrer oscilação de valores. A pessoa compraria uma quantidade de moeda y com a moeda x e receberia, depois de vencido o contrato, a mesma quantidade da moeda y, mesmo que a moeda x se desvalorizasse. Entretanto esse tipo de operação também pode ser usado para especulação financeira, caso haja uma valorização da moeda estrangeira.
A questão começou a ser discutida judicialmente porque a Xerox entrou com mandado de segurança na Justiça Federal no Rio de Janeiro, pretendendo impedir a retenção, na fonte, do imposto de renda incidente sobre operação hedge por meio de contrato de swap. Afirmou ser devedora de US$ 150 milhões, dívida expressa em empréstimo em moeda, mediante lançamento de “fixed rate notes”. Argumenta que, para se proteger da variação cambial da moeda brasileira em face da norte-americana e, com isso, assegurar-se de poder honrar a dívida (principal e juros), realizou operações de “cobertura” (hedge), mediante a celebração de contrato de swap com a Morgan Guaranty Trust Company of New York, o qual foi celebrado em 15/7/1998 e cujo vencimento se daria em 12/7/1999.
Em primeira instância, o juiz deferiu o pedido, entendendo não haver dúvidas de que o contrato celebrado era do tipo “swap”, visando à realização de operação de cobertura (hedge), pois trocou os rendimentos de suas aplicações financeiras de renda fixa, em real, pelos rendimentos de operações do banco atreladas ao dólar. Assim, ainda que o real sofresse uma desvalorização mais significativa em relação à moeda americana, a autora teria recursos suficientes para honrar a sua obrigação em moeda estrangeira. Verifica-se, pois, a perfeita caracterização de cobertura (hedge) nos termos descritos no já mencionado parágrafo 1º do artigo 77 da Lei n. 8.981/95. Contudo entendeu que não cabia a incidência do imposto de renda, já que a materialidade do tributo em questão é qualquer acréscimo patrimonial obtido pelo contribuinte e, conforme ressaltado pela empresa, se a taxa de câmbio aumentasse muito, isso lhe acarretaria uma despesa extra (a variação cambial ainda maior da sua dívida) e, tendo sido realizada uma operação de cobertura (hedge), também uma receita extra na mesma proporção. O resultado líquido do encontro de tais despesas e receitas seria zero. “Logo, não haveria nenhuma renda, nenhum acréscimo patrimonial a tributar pelo IRRF.”
A apelação da União foi rejeitada pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, considerando-se que as operações de swap não geram rendas tributáveis pelo imposto de renda, pois o resultado líquido seria zero e não elas representariam acréscimo patrimonial.
A decisão levou ao recurso ao STJ, no qual a defesa da empresa alega que a Lei nº 9.779 de 1999, que regula a matéria, não se aplicaria ao presente caso, já que o acordo com a Morgan teria sido feito em 15 de julho de 1998, com vencimento no mesmo mês do ano seguinte.
Na sua decisão, o ministro Luiz Fux destacou que a questão relevante é saber o momento gerador do imposto. “Na definição legal do Código Tributário Nacional, artigo 114, o fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente a sua ocorrência”, explicou o ministro Fux. A operação de swap seria um fato gerador simples de imposto de renda, pois representa um acréscimo patrimonial obtido na troca de financiamentos em taxas diversas sobre uma soma de dinheiro inicial. Além disso a Lei nº 9.779 se aplicaria nesse contrato, já que ela deriva da Medida Provisória nº 1.788, de 1998, e levando em conta que a obrigação tributária surge com o fato gerador.
O ministro reconhece que a lei anterior previa apenas a exclusão do rendimento obtido em swap para fins de hedge da tributação na fonte devida, o que não se confunde com isenção ou hipótese de não-incidência tributária. Entretanto a referida exclusão não significava inocorrência do fato gerador, principalmente pelo fato de a exclusão poder ser instituída e suprimida por lei, como ocorreu no caso em análise com a edição da Lei nº 9.779/99, a qual apenas determinou que o referido rendimento não fosse excluído da tributação.
Além disso, conclui o ministro Fux, nessa operação específica, a Xerox teve uma considerável vantagem econômica, visto a desvalorização do real frente ao dólar na ocasião do vencimento da operação.
