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Maternidade de Substituição é a técnica de procriação artificial em que um ser é gerado por outra mulher que não seja sua mãe genética.

1.Introdução. 2. Inseminação Artificial. 3. Legislação. 4. Conclusão.

“Este vosso doutor
Ardendo por ter filhos
Veria um burro a voar;
E todo o outro bem posto em olvido,
Sé neste pôs o seu sentido.”

Maquiavel – A mandrágora, no final do segundo ato.

1. Introdução

Maternidade de Substituição é a técnica de procriação artificial consistente na inseminação artificial ou fertilização in vitro, em que um ser é gerado por outra mulher (receptora), que não seja sua mãe genética (doadora). Daí a expressão mãe substituta para designar a mulher fértil que se dispõe, mediante a formalização de um contrato, a carregar o embrião dentro de seu útero, em razão da infertilidade de outra mulher, até o seu nascimento, ocasião em que o entregará ao casal que a contratou.

Antes de adentrar-se ao tema em epígrafe, faz-se mister tecer certos esclarecimentos acerca dos tipos de inseminação artificial, bem como acerca do que seria infertilidade.

2. Inseminação Artificial

Entende-se por infertilidade como a ausência de concepção depois de pelo menos dois anos de relações sexuais não protegidas. É permitida a existência das mães sub-rogadas, desde que pertença à mesma família da doadora genética, num parentesco até 2º grau, estando os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Federal de Medicina, haja vista que os critérios estabelecidos foram norteados pela necessidade de conciliar a tecnologia médica com os princípios bioéticos da beneficência, não-maleficência, autonomia e justiça, em que se coloca a profissão e as suas técnicas a serviço da humanidade.

Existem duas formas de inseminação artificial: a homóloga e a heteróloga. Na inseminação homóloga, o material genético pertence ao casal interessado, pressupondo que a mulher seja casada ou mantenha união estável. É utilizada em situações onde o casal possui fertilidade, mas não é capaz da fecundação por meio de ato sexual.

Já na inseminação heteróloga, o esperma é doado por terceira pessoa, sendo aplicável, por exemplo, nos casos de esterilidade do marido e incompatibilidade sangüínea do fator Rh. Na inseminação heteróloga, tem-se o problema jurídico da contestação de paternidade do filho, gerado pela mulher que foi inseminada por material genético proveniente de banco de sêmem. Se a inseminação heteróloga ocorrer sem a autorização do marido, este poderá promover a impugnação da paternidade. Tal problema não é tratado expressamente pela legislação brasileira, ficando em aberto nos tribunais.

Este tema é alvo de diversos questionamentos, entre eles, o que reside na possibilidade da recusa da mãe substituta, ao final da gravidez, recusar-se a entregar o recém-nascido, por crer-se a mãe verdadeira. A questão da relação com os demais filhos e o próprio fato da possibilidade ou não da remuneração da mãe substituta (seria uma jornada de trabalho de nove meses, 24 horas por dia? O não pagamento acarretaria enriquecimento ilícito por partes dos contraentes?). Não se pode esquecer, ainda, da possibilidade de morte de qualquer dos contratantes durante o período de gestação, bem como a recusa ao recebimento da criança.

3. Da Legislação

Inexiste legislação aplicável ao assunto em comento, havendo apenas 2 (dois) projetos de lei em tramitação há alguns anos, quais sejam: o PL 02855/97, que dispõe sobre a utilização de técnicas de reprodução, incluindo a fecundação “in vitro”, transferência de pré-embriões, transferência intratubária de gametas, a crioconservação de embriões e a gestação de substituição (barriga de aluguel); o PL 03638/93, que institui normas para a utilização de técnicas de reprodução assistida, incluindo as questões relativas à fertilização “in vitro”, inseminação artificial e barriga de aluguel, nas formas de gestação de substituição ou doação temporária de útero.

Em face da inexistência de leis que disciplinem a prática da Maternidade de Substituição no Brasil, a matéria está restrita às resoluções do Conselho Federal de Medicina, posto que existe disposição do mesmo que permite a utilização da gravidez de substituição, desde que inexista impedimento físico ou clínico para que a mulher, doadora genética, possa levar a termo uma gravidez, todavia é terminantemente vedada a remuneração pelos serviços de aluguel do útero.

Quanto à mãe sub-rogada, alguns aspectos revelam-se mais importantes: Primeiramente, a mãe de gestação deverá ser maior e apresentar certa maturidade, de preferência acima de 25 anos, pois deste modo ficará mais fácil para a mesma devolver a criança para os pais. Importante também esta não ser sua primeira gravidez, haja vista que a mesma poderá se afeiçoar demais à criança, o que poderia gerar o inadimplemento da obrigação de devolver a criança aos contratantes.

Imperioso destacar que o código civil de 2002, apesar de ter trazido grandes avanços, especialmente no que concerne ao reconhecimento de filhos provenientes de inseminação artificial homóloga e heteróloga, não trouxe qualquer regulamentação acerca da controvérsia sobre quem teria direito à criança, caso haja disputa entre a mãe gestacional e mãe genética, ou caso haja uma terceira mãe, a sócio-afetiva, não se sabe especificamente qual delas ficaria com o filho. Deve-se levar em consideração o contrato tácito entre elas, quem doou o material genético e sob quais condições, assim como quem irá arcar com os riscos da gravidez durante os nove meses. Somente após toda essa análise, poder-se-á chegar a alguma conclusão, pois o tema carece de mais estudos e de legislação.

4. Conclusão

Desta feita, percebe-se que a prática é cercada de dúvidas e questionamentos que geram profunda perplexidade na sociedade e grande cautela entre os juristas, porquanto exista uma inequívoca urgência, dada a utilização desta técnica, de que o Direito dê-lhe tratamento prioritário, haja vista tratar-se de direitos indisponíveis.

Conclui-se, então, pela possibilidade da utilização da Maternidade de Substituição, desde que a mãe de substituição pertença à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, todavia para que isso ocorra, é imperioso que não haja qualquer problema médico que impeça ou contra-indique a gestação da mãe sub-rogada.

Saliente-se, outrossim, que não pode haver onerosidade na prestação do aludido serviço, em face do princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, que privilegia o Direito à Vida, o bem maior a ser tutelado no ordenamento jurídico pátrio, salvo remuneração às despesas médicas, pois o ato deve-se ser realizado com base no amor, generosidade, compaixão ou na mera intenção de aliviar o sofrimento humano.

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