CONSIDERAÇÕES LEGAIS APLICAVEIS NA PETIÇÃO DE CONTRIBUINTE QUE NÃO FOI NOTIFICADA A CONSOLIDAÇÃO DO DÉBITO E NEM DA EXCLUSÃO:
A CONTRIBUINTE , só veio tomar conhecimento de sua exclusão do programa de recuperação fiscal (REFIS), atraves de relação em anexo a portaria que excluiu outras empresas, que umas sabem das exclusão de outras, o que constitui quebra do sigilo fiscal obrigatório, inerente a atividade institucional do órgão fiscalizador.
Face esta situação, e outras que o Jurista Celso Bastos, em seus comentários sobre a Constituição Brasileira, em 15 volumes, pela Editora Saraiva, relata que em repetidas vezes, debruçamo-nos sobre certos direitos fundamentais, que apesar de consagrados pela lei suprema, muitas vezes não são respeitados nem por autoridades, principalmente os incisos constante do art. 50, da lei maior
Por isto mesmo, é sempre necessário lembrar que estes dispositivos são cláusulas imodificáveis da Carta Magna, não podendo serem afastados nem mesmo por emenda constitucional, por serem direitos individuais e o artigo 60, § 40, inciso IV do texto maior, a protegem, estando assim redigido:”Parágrafo 4 – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: .
IV – os direitos e garantias individuais”.Estando claro que as leis em relação a Constituição, são normas no sentido formal e material, isto é, emanada à luz do processo legislativo do artigo 59 da Constituição Federal, que apenas permite 7 tipos de instrumentos legislativos, a saber:”Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I. emendas à Constituição;
II. leis complementares;
III. leis ordinárias;
IV. leis delegadas;
V. medidas provisórias;
VI. decretos legislativos;
VII. resoluções”.
O que vale afirmar que a Hierarquia Constitucional é pétrea e imodificável sob qualquer aspecto que se possa aduzir as relacionadas no artigo 50 da Carta Magna.
Assim não pode atos como Portaria ou Resolução do Comitê Gestor do REFIS, Decreto, Ato Normativo, Instrução Normativa, Parecer Normativo ou qualquer outro ato que veicule manifestações do Executivo, não são lei com o condão de explicitar ou regular qualquer dos incisos do artigo 50 da Constituição Federal.
Caso contrário a esta hierarquia, quer por acaso dizer, que a Constituição Federal se subordina ao livre arbítrio do legislador inferior ou, ao contrário, que cabe ao legislador ordinário apenas explicitar o princípio de direito.
À evidência é que o Supremo Tribunal Federal já decidiu a respeito, onde cabe ao legislador apenas a função explicitadora, não podendo aumentar, restringir ou alterar o alcance da norma constitucional, e se pudesse, nitidamente, seria a Constituição que se subordinaria à legislação complementar, ordinária, e normativa, e não estas à Constituição.
Finalmente, qualquer dispositivo legal que restrinja o direito constitucional, do contribuinte de ser notificado através do responsável fiscal, é restringir o direito de defesa, sendo manifesta a sua inconstitucionalidade.
A Lei 9964/2000, de 10 de abril de 2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal (REFIS), estabeleceu normas claras em todas as suas fases referentes aos procedimentos da OPÇÃO, CONSOLIDAÇÃO DOS DÉBITOS, HOMOLOGAÇÃO e da EXCLUSÃO.
No artigo 40 da Lei 9964/2000, estabelece que a exclusão será mediante ato do COMITÊ GESTOR, e, é evidente que subsidiariamente este deverá respeitar a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional no que se refere a Notificação Pessoal do Contribuinte, para este possa exercer o seu direito de defesa, dando-lhe tempo hábil, e que não o fazendo torna-se nulo por direito qualquer ato em desrespeito deste preceito constitucional.
A Resolução N0 14, de 22 de junho de 2001, deixa claro , quando o artigo 30 estabelece que para exclusão do Refis da pessoa jurídica optante, deverá ser formalizado em processo com representação fundamentada de servidor de qualquer das unidades da Secretaria da Receita Federal (SRF), da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)
Por todo esse processo estabelecido é típico de processo administrativo formalizado, pelo que todos os contribuintes envolvidos terão que ser notificados pessoalmente através do seu responsável fiscal de sua existência e os motivos que o levaram a ser formalizados.
O que vale dizer que em toda exclusão da pessoa jurídica optante, existe um processo administrativo em andamento, onde existem as fundamentações sobre a exclusão do contribuinte, através de ato do COMITÊ GESTOR, o que daí advém o direito legal e constitucional da necessidade da notificação pessoal da contribuinte através do responsável fiscal, para que este possa produzir a sua defesa, com interposição da contra fundamentação dos órgãos que propôs a sua exclusão.
O fato da Resolução CG/REFIS n0 20, de 27 de setembro de 2001, no parágrafo 10, do artigo 50,, versar que a identificação da pessoa jurídica excluída e o motivo da exclusão serão disponibilizado na internet, não substitui o direito constitucional, já exaustivamente demonstrada da necessidade legal da notificação pessoal do responsável .
O fato da disponibilização na internet, e esta considerando a exclusão da notificação pessoal do contribuinte fere os seus direitos constitucionais, até porque não há obrigação legal de que todos os contribuintes tenham equipamentos de acesso a internet, e que paguem o uso de um provedor
A determinação contida no Decreto 3431, de 24 de abril de 2000, no parágrafo 70 do artigo 50, que a regulamentou da Lei 9964/2000 quando diz que:
O débito consolidado na forma deste artigo será informado, pelo Comitê Gestor, à pessoa jurídica optante, no prazo de cento e oitenta dias, contados da data da formalização da opção, com a discriminação das espécies dos tributos e contribuições, bem assim dos respectivos acréscimos e período de apuração.
Posteriormente o Decreto 3712, de 27 de dezembro de 2000, modifica o Decreto 3431, estabelecendo uma nova data base, contrariando a determinação da própria Lei 9964, no parágrafo 20, do artigo 20,que a criou, pois que :
É princípio que todo e qualquer ato oriundo do Poder Executivo, deverá respeitar de forma hierárquica, as normas legais no sentido formal e material, isto é, emanada à luz do processo legislativo, respeitados as suas hierarquias.Com muita propriedade é que o legislador estabeleceu no parágrafo 30, do artigo 20, da Lei 9964/2000, normas para a consolidação dos débitos em respeito a CTN, quando expressamente diz:
A consolidação abrangerá todos débitos existentes em nome da pessoa jurídica, na condição de contribuinte ou responsável, constituído ou não, inclusive os acréscimos legais relativos a multa, de mora ou de ofício, a juros moratórios e demais encargos, determinados nos termos da legislação vigente à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores. ( o grifo é nosso)
Estabelecendo a obrigação legal em a autoridade do Poder Executivo respeite a determinação do Código Tributário Nacional, no inciso II do art. 202, onde a inscrição da dívida ativa deve explicitar a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos
Assim se a autoridade administrativa pela inscrição do débito, não agir de conformidade com este dispositivo legal, o montante da dívida Inscrita em Dívida Ativa, poderá não ser liquida e certa, uma vez que o montante não venha conter os requisitos necessários e obrigatórios como é estabelecido.Devendo então a autoridade pela inscrição da divida ativa proceder a eliminação da TAXA SELIC, se esta não existia na época dos fatos geradores.
Ainda mais, que a TAXA SELIC, contém um componente de correção inflacionária e mais juros remuneratório, e o SEU USO NA MULTA DE MORA e comitantemente com a cobrança EM UFIR DO VALOR INSCRITO, haverá SEM DÚVIDA a duplicidade de correção,
Assim os acréscimos referentes a atualização inflacionaria utilizados na Inscrição da Dívida Ativa, estando CORRIGINDO O TRIBUTO EM DUAS VEZES, SENDO UMA VIA UFIR E A OUTRA VIA TAXA SELIC, o que é defeso em lei, já que ambas contém um componente de neutralização da inflação, criando de forma indireta um aumento no valor do tributo devido em até 75% maior na inscrição da dívida ativa que deveria.
Portanto, se a autoridade pela INSCRIÇÃO DA DÍVIDA ATIVA, se utilizou da Taxa Selic, no débito inscrito em época em que do fato gerador, sem que existisse esta taxa, o montante da dívida não atenderia a determinação do parágrafo 30 do artigo 20 da Lei 9964/2000.
E a única possibilidade de se saber se houve o uso indevido da taxa selic, é atender a determinação do disposto no Inciso II do art. 202 do CTN como segue:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I – …………………..
II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
Este dispositivo tem por finalidade de dar ao contribuinte a possibilidade de conferência da existência ou não de erro na inscrição da dívida ativa, aplicando de forma clara, no caso do uso indevido da taxa selic na consolidação do débito.
O fato concreto é que o legislador em sua visão correta da hierarquia da lei, estabeleceu no parágrafo 30, do artigo 20 da Lei 9964/2000, que os acréscimos legais devam respeitar os que existiam por ocasião dos fatos geradores, caso contrário, as conseqüências pelo desrespeito do dispositivo está claro no art. 203 do CTN que diz:
Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior ou o erro a eles relativo são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.Havendo a possibilidade de erro nos cálculos dos acréscimo legais na inscrição da dívida ativa, inclusos na consolidação dos débitos do REFIS, então, esta, não gozaria do benefício do o art. 204 do CTN, pois que:
Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
Advém daí a preocupação do legislador da imposição do dispositivo do parágrafo 30, artigo 20 da Lei 9964/2000, de 10 de abril de 2000, os limites dos acréscimos, em defesa dos contribuintes de modo geral.
A obrigação legal do Comitê Gestor é de informar ao contribuinte a Consolidação dos Débitos explicitando a sua composição e dos acréscimos de forma a respeitar o INCISO II – ARTIGO 202 do CTN, até porque esta determinação esta contida no parágrafo 30, artigo 20, da Lei 9964, para que este possa tomar conhecimento do montante dos débitos e estando correto possa fazer a confissão irrevogável e irretratável na forma do inciso I, artigo 30 , da Lei 9964
Sendo o COMITÊ GESTOR, Secretaria da Fazenda que presidi, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, órgãos que detêm as informações e instrumentações necessárias a explicitação dos cálculos utilizados e cada um dos seus desdobramentos e suas formas com indicativo dos cálculos.(a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos – Inciso II – art. 202 -CTN)
Dentro desta linha de pensamento é possível em caso negativo por parte do Comite Gestor, propor um MS com Pedido de Liminar para continuar no programa do REFIS e o seu pagamento.
