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A história do Positivismo Jurídico, suas definições, e o seu contexto no Mundo Moderno.

-Introdução-Positivismo Jurídico-Direito Positivo e Direito Natural-As Origens do Positivismo Jurídico Na Alemanha-Código de Napoleão e as origens do positivismo Jurídico na França O significado histórico do Código de Napoleão. A codificação justiniana e a napoleônica. A elaboração e a aprovação do projeto definitivo: Portalis. As relações entre o juiz e a lei segundo o art 4º do Código Civil. O discurso preliminar de Portalis.

– As origens do positivismo Jurídico na Inglaterra: por Bentham e Austin.

Este trabalho teve como finalidade principal identificar, apresentar e caracterizar, sob uma forma metódica e concisa, o positivismo jurídico.

Não nos limitamos em apenas nos basear na bibliografia indicada, mas sim a nos expandir um maior número de fontes de pesquisa para, assim, elaborarmos um trabalho com um embasamento mais profundo sobre a matéria.

Da nossa complexa e dirigida bibliografia conseguimos nos elaborar um trabalho digno e interessante, e por isso resolvemos nos utilizar dessa parte propedêutica do trabalho para passar algumas curiosidades e fatos pelas quais serão explicitadas as origens e dúvidas sobre o tal positivismo jurídico. Começamos primeiramente a alertar o leitor da possível associação do positivismo jurídico com o filosófico. Em primeiro momento o literal nos faz confundir a ligação entre os dois, mas em suas origens nada tem haver um com outro, tendo em vista que o primeiro surge na Alemanha e o segundo na França.

É importante ressaltar que toda a história do ocidente foi baseada e dominada na distinção e discussão do “direito positivo” e “direito natural”.

O direito positivo determina as normas pelas quais a sociedade é governada. Em seu sentido amplo, o termo significa a ordem legal – regime de regular as relações e ordenar a conduta pela aplicação sistemática e metodológica da força de uma sociedade politicamente organizada. Numa sociedade política desenvolvida, o controle social por meio do direito é realizado por um corpo pormenorizado de normas impositivas, desenvolvidas e aplicadas de acordo com uma técnica coercitiva, baseadas em ideais aceitos, por intermédio dos diferentes ramos do governo.

Mesmo na sociedade mais simples, são necessários alguns sistemas de normas para governar a conduta. As normas são indispensáveis para reger a vida familiar, social e econômica , como também para prevenir ou punir atos antisociais. Tais normas, determinadas pelo direito, tornam possível a vida em comum sem conflitos.

Nenhuma sociedade poderia existir se cada homem pudesse fazer o que quisesse. Isto só pode ter vida na fantasia anarquista; na prática, seria a própria negação da sociedade.

O direito só pode ser positivo na medida em que é sancionado pelo poder público ou pelos costumes ou é reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das nações. Pensamos o problema do direito positivo só surgiu com o jusnaturalismo , opondo o direito natural ao direito positivo. Porém ao nosso ver , essa oposição não tem sentido, por não ter eficácia o direito natural, como aliás já dissera Dabin – mera exigência, aspiração ou ideal jurídico. Advertimos que ao considerarmos o direito natural como precisão moral não estamos reduzindo o seu valor, salvo se for julgado, o que não fazemos , valer mais o direito que a moral.

Mas, como tornou-se tradicional tal adjetivação do direito somos obrigados a nos pronunciar sobre o direito positivo. É o direito efetivamente observado em uma comunidade ou, então, o direito efetivamente aplicado pelas autoridades do Estado e pelas organizações internacionais. É promulgado no caso da lei; declarado pelos tribunais, no caso do direito norte-americano, contido em precedentes judiciais; estabelecido por consenso das nações tratados no caso do direito internacional. Não se pões em dúvida : a existência do direito positivo: escreve Ripert, “não é contestada por pessoa alguma”. Não é só o prescrito pela lei, quando muitas vezes não está, como a revisão dos contratos leoninos, colocada pela jurisprudência francesa no Código de Napoleão, atual Código Civil francês.Precisando o nosso pensamento, diremos que o direito positivo é o direito histórica e objetivamente estabelecido, efetivamente observado ou, então, passível de ser imposto coercivamente, encontrado em leis, códigos, tratados internacionais, costumes, resoluções, regulamentos, decretos, decisões dos tribunais etc. É, assim, o direito determinável na história de um país com pouca margem de erro, por se encontrar em documentos históricos ( códigos, leis, repertórios de jurisprudência, compilação de costumes, tratados internacionais etc.). É o direito positivo tanto o vigente como o que vigorou ontem ou no passado longínquo, como por exemplo , o Código de Hamurabi ou o direito romano.Finalmente o direito positivo é a garantia da certeza do direito.

É como nota Ripert, o direito cuja existência não é contestada por ninguém. Direito positivo tem dimensão temporal , pois é direito promulgado, tendo vigência a partir de determinado momento histórico, perdendo-a quando revogado em determinada época. Reflete valores, necessidades e ideais históricos. É o direito que tem ou teve vigência . Tem também dimensão espacial ou territorial, pois vige e tem eficácia em determinado território ou espaço geográfico em que impera a autoridade que o prescreve ou o reconhece , apesar de haver a possibilidade de ter eficácia extraterritorial. Espaço que geralmente coincide com o território do Estado que o impões, porém pode ser mais amplo. O direito positivo tem ainda caráter formal, pois é instituído por meio de fonte formal ( tratado, lei, decreto-lei, costume, precedente judicial, regulamento, etc). Caracteriza-se, também, por auto controlar a sua própria criação, modificação ou revogação, pois estabelece regras para elaboração legislativa. Finalmente, impõe uma ordem em que há hierarquia de suas normas, sendo as superiores, como por exemplo, a constitucional, mais ricas em conteúdo e quantitativamente reduzidas em número, enquanto as inferiores ou subordinadas, à medida que particularizam a matéria jurídica , tornam-se menos gerais, por isso mais numerosas. Acima de todas as normas do direito positivo estão os princípios gerais do direito, fontes das fontes, inspiradores do direito positivo. Mas pairando acima do direito estatal, como uma superconstituição, não no sentido dado por Hauriou a tal vocábulo, encontra-se a Declaração Universal dos Direitos do Homem, estabelecida pela ONU, ratificada no Estados-membros.

DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

Estabelecido o que se deva entender por direito positivo: sistema de normas obrigatórias, aplicáveis coercivamente por órgão especializados, sob a forma de leis, de costumes ou de tratados, e válido indagar as relações do direito positivo com o direito natural.

Têm naturezas diferentes, o positivo resulta de um ato de vontade, sendo, por isso, heterônomo, enquanto o direito natural, sendo evidente , espontâneo, é autônomo. Geralmente estão em oposição ; porém ocorreu época em que coincidiram, como o tempo da Revolução Francesa, em que o direito natural era o direito primordial, inspirador da “Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão” (1789) que o enunciava expressamente. Mas depois de o Positivismo dominar nas ciências sociais , é comum tal oposição, da qual não se afastam os próprios jusnaturalistas ao considerarem o direito natural o sistema métrico da legitimidade do direito positivo, a “medida e linha diretriz do direito positivo:, no dizer de Rommem (Derecho Natural). Porém, sem tomar partido na polêmica travada entre positivistas, sociólogos, normativistas e jusnaturalistas, reconhecemos a validade do direito natural para a civilização ocidental, como ideal jurídico dessa civilização, admitindo até por alguns sociólogos, que lhe atribuem origem social, além de outros que defendem as transformações de seu conteúdo (direito natural relativo, e não absoluto).

Reconhecemos , ainda, com Dabin e outros, pertencer o direito natural à Moral sendo assim ideal ou valor, sempre presente na História de nossa civilização.

Estabelecida a nossa posição, que não é contrária ao direito natural, mas que o define como ideal jurídico válido no Ocidente incorporado a várias leis e declarações de direito, como as do século XVIII, a norte -americana, promulgada pela Assembléia de Virgínia (1776), a Revolução Francesa (1789), e, em nossa época, a da ONU (1948), pensamos poder responder à vexatissima quaestio proposta no tópico desse parágrafo da seguinte forma: o direito positivo é o direito que depende da vontade humana, seja na forma legislada (lei, estatuto, regulamento, tratado internacional, etc.), seja na forma jurisprudencial (precedente judicial, case law), seja na consuetudinária( costume), em ambas, objetivamente estabelecido, enquanto o direito natural é o que independe da vontade, que atende a exigências naturais do homem, como igualdade e liberdade, culturalmente criação da literatura grega (Antígona, de Sófocles), presente em todas as épocas da Civilização Ocidental. Assim, o direito positivo seria histórico e válido em espaços geográficos determinado ou determináveis, isto é, válido para determinado Estado (direito internacional), podendo perder a sua validade por decisão do legislador (lei, decreto lei etc.), enquanto o direito natural seria válido principalmente no espaço social da Civilização Ocidental, que compreende países da Europa e da América, cuja validade não é afetada por qualquer lei ou tratado internacional, independendo, por sua natureza e origem, de governos ou de consenso.

As Origens do Positivismo Jurídico Na Alemanha

A Escola Histórica do Direito como predecessora do positivismo Jurídico. Gustavo Hugo.

Para que o direito natural perdesse espaço foi necessário criticá-lo, ou melhor que a filosofia jusnaturalista fosse criticada com a finalidade de fazê-la desaparecer da consciência dos doutos. No quadro geral da polêmica anti-racionalista, conduzida na primeira metade do século XIX pelo historicismo, que fez acontecer a dessacralização do direito natural.

O surgimento do positivismo jurídico teve de passar por essa polêmica acontecida no clima do romantismo. No campo filosófico-jurídico, o historicismo teve, de fato, sua origem com a escola histórica do direito, que surgiu e se difundiu particularmente na Alemanha entre o fim do século XVIII e o começo do século XIX. Note-se bem que a “escola histórica”e o “positivismo jurídico”não são a mesma coisa; contudo, a primeira preparou o segundo através de sua crítica radical ao direito natural. A primeira obra que se pode considerar expressão da escola histórica é um escrito de Gustavo Hugo de 1798, com o título “Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo, considerando assim o direito natural como um conjunto de considerações filosóficas sobre o próprio direito positivo.

O movimento de codificação do direito. Thibaut.Como já ressaltamos a escola histórica do direito, e o historicismo em geral podem ser considerados precursores do positivismo jurídico somente no sentido de que representam uma crítica radical do direito universal, conforme concebia o Iluminismo, isto é, como um direito universal e imutável deduzido pela razão. Ao direito natural, conforme concebia o Iluminismo, isto é, como um direito universal e imutável deduzido pela razão. Ao direito natural a escola histórica contrapõe o direito consuetudinário, considerado como a forma genuína do direito, enquanto expressão imediata da realidade histórico social. A atitude antijusnaturalista é congênita a todo pensamento jurídico que sustentou em primeiro plano o costume. Recordamos que na Inglaterra, onde a fonte principal do direito era a commom law, o estudo do direito natural era descurado a tal ponto que um comentador de Bracton afirma ( com uma formulação que deveria tornar-se proverbial);O fato histórico que constitui a causa imediata do positivismo jurídico deve, ao contrário ,ser investigado nas grandes codificações ocorridas entre o fim do século XVIII e o início do século XIX, que representaram a realização política do princípio da onipotência do legislador. As codificações representam o resultado de uma longa batalha conduzida , na segunda metade de século XVIII, por um movimento político-cultural francamente iluminista, que realizou aquilo que podemos chamar de “positivação do direito natural”.

Os iluministas submeteram a uma crítica demolidora o direito consuetudinário, considerando-o uma pesada e danosa herança da esconjurada Idade Média(o século das trevas), como contrário às exigências do homem civilizado e da sociedade inspirada nos princípios da civilização, enquanto expressão razão, mas do irracional insito em toda tradição. Os iluminatas consideravam possível e necessário substituir o acúmulo de normas consuetudinária por um direito constituído por um conjunto sistemático de normas jurídicas deduzidas pela razão e feitas valer através da lei. O movimento pela codificação representa , assim o desenvolvimento extremo do racionalismo, que estava na base do pensamento jusnaturalista, já que a idéia de um sistema de normas descobertas pela razão ele une a exigência de consagrar tal sistema num código posto pelo Estado.

Quando os exércitos da França revolucionária ocuparam uma parte da Alemanha, ai difundiram o Código de Napoleão que, pelo fato de adotar o princípio da “igualdade formal” de todos os cidadãos constituía uma inovação autenticamente revolucionária num país ainda semi-feudal como era a Alemanha daqueles tempos, onde a codificação Prussiana de 1797 conservava ainda a distinção da população em três castas ou “estados”: nobreza, burguesia e campesinato.

O CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA FRANÇA

O significado histórico do Código de Napoleão.A codificação justiniana e a napoleônica.

Em 1804, entrou em vigor, na França, o Código de Napoleão. Trata-se de um acontecimento fundamental, que teve uma ampla repercussão e produziu uma profunda influência no desenvolvimento do pensamento jurídico moderno e contemporâneo.

A idéia da codificação surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do século XVIII e atuou no século passado.

Podemos dizer que são duas as codificações que tiveram uma influência fundamental no desenvolvimento de nossa cultura jurídica: a justiniana e a napoleônica. Na obra de Justiniano foi fundada a elaboração do direito comum romano na Idade Média e na Moderna; o Código de Napoleão teve uma influência fundamental na legislação e no pensamento jurídico dos últimos dois séculos.

Somente com a legislação napoleônica temos um código propriamente dito, tal como o entendemos hoje, isto é, um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas.

As concepções filosófico-jurídicas do iluminismo inspiradoras da codificação francesa. As declarações programáticas das Assembléias revolucionárias.

Vimos como a exigência da codificação nasceu de uma concepção francamente iluminista. Também na França(e, na verdade, com maior razão, visto ser este país a pátria maior do iluminismo) a idéia da codificação é fruto da cultura racionalista, e se aí pôde se tornar realidade, é precisamente porque as idéias iluministas se encarnaram em forças histórico-políticas, dando lugar à Revolução Francesa . É, de fato, propriamente durante o desenrolar da Revolução Francesa(entre 1790 e 1800) que a idéia de codificar o direito adquire consistência política.

Este projeto nasce da convicção de que possa existir um legislador universal(isto é, um legislador que dita leis validas para todos os tempos e para todos os lugares) e da exigência de realizar um direito simples e unitário. Trata-se de uma exigência que, na França, era particularmente sentida, porque a sociedade francesa não possuía um único ordenamento jurídico civil, penal e processual, mas uma multiplicidade de direitos territorialmente limitados. As velhas leis deviam, portanto, ser substituídas por um direito simples e unitário, que seria ditado pela ciência da legislação, uma nova ciência que, interrogando a natureza do homem, estabeleceria quais eram as leis universais e imutáveis que deveriam regular a conduta do homem.

Essa concepção jurídica representa um aspecto daquele retorno à natureza, daquele contraste entre natureza e história, que é típico do pensamento iluminista: insistiram sobretudo na simplicidade, até transformar esta exigência num mito propriamente dito. O mote deles é: poucas leis. A multiplicidade das leis é fruto de corrupção.

Esta idéia(ou esta ilusão) da simplicidade deflui claramente dos numerosos documentos da época revolucionária.A idéia da codificação breve, simples e unitária é expressa em vários textos legislativos e projetos de lei do período revolucionário de modo particularmente veemente e significativo, num debate de 1790 na Assembléia constituinte pela instauração dos júris populares. Siéyès, para aduzir um argumento a favor de tal instituição, sustenta que, no dia em que a codificação vigesse, o procedimento judiciário consistiria somente de um juízo de fato, visto que o direito se tornaria tão claro que a quaestio juris não apresentaria qualquer dificuldade, já que todas as questões de direito que o juízo tradicionalmente comportava eram exclusivamente fruto da multiplicidade e da complicação irracional das leis.

Os projetos de codificação de inspiração jusnaturalista: Cambacérès.

Após ter examinado o clima filosófico e ideológico no qual nasce a idéia da codificação, vejamos agora como tal idéia foi realizada, depois de uma série de tentativas que não atingiram resultados definitivos. O Código Civil, na sua realização, se distanciou progressivamente da inspiração originaria, francamente iluminista e jusnaturalista, para, em lugar disso, se aproximar decisivamente da tradição jurídica francesa do direito romano comum.

O projeto definitivo, aprovado em 1804, foi precedido por alguns outros projetos, nascidos no clima da Convenção e, portanto, ainda com caracter nitidamente iluminista, os quais, porem, como foi indicado, nunca foram aprovados. O protagonista desta primeira fase da história da codificação francesa foi Cambacérès. Tratava-se de um jurista e ao mesmo tempo um político prudente, tanto que soube atravessar ileso toda a Revolução e conseguir um posto eminente no período do Império.

Durante a Convenção e o Diretório, Cambacérès apresentou, em menos de quatro anos, três projetos de código civil de inspiração jusnaturalista.

Cambacérès apresentou seu primeiro projeto de Código Civil em agosto de 1793, declarando que este se inspirava em três princípios fundamentais: reaproximação da natureza, unidade e simplicidade. Este projeto, que compreendia 719 artigos e se dividia em duas partes dedicadas respectivamente, as pessoas e aos bens, inspirava-se na concepção individualista-liberal que pretendia garantir dois postulados fundamentais: a igualdade de todos os cidadãos perante a lei e a liberdade pessoal. Este projeto não foi muito adiante, seja porque naqueles tempos à Convenção majora premebant, sendo tais questões bem mais delicadas para a discussão, seja também porque tal projeto não encontrou a simpatia dos deputados, que o consideraram muito pouco “filosófico” e demasiado “jurídico”.

O segundo projeto foi apresentado por Cambacérès em noe de setembro de 1794. Trata-se de um projeto menos técnico, mais simples (287 artigos), que o próprio autor qualifica de “código de leis fundamentais”. Ao apresentar esse projeto, seu autor afirma que ele se inspira em três exigências que o homem tem na sociedade:a)ser senhor da própria pessoa;b) possuir bens para poder satisfazer as próprias necessidades;c) poder dispor desses bens no interesse próprio e da própria família.

A estes três princípios correspondem as três partes doo projeto dedicadas respectivamente às pessoas, aos direitos reais e às obrigações.

Também esse projeto teve pouca sorte. Dele foram discutidos apenas dez artigos, epois do que seu próprio apresentador percebeu que ele havia suscitado demais e o deixou cair.O terceiro projeto é apresentado por nosso personagem em vinte e quatro de junho de 1796, durante o Diretório , ao Conselho dos Quinhentos . Representa um passo avante ( do ponto de vista da maior conformidade à experiência jurídica tradicional); ou, se prefere, um passo atrás ( do ponto de vista do abandono dos princípios dos jusnaturalismo racionalista). Cambacérès realmentee se deu conta de que a posição dos juristas tradicionalistas ( que, no clima moderado do Diretório, haviam readquirido voz em assembléia) tornava imppossível a realização de um código de natureza, simples e unitário, tal como ele havia almejado. O projeto de 1796 apresenta , potanto, por um lado uma maior elaboração técnica (compunha-se de 1004 artigos) e, por outro, uma notável atenuação das idéias jusnaturalistas.Também esse terceiro projeto não foi aprovado. Contudo, teve uma maior importância histórica, visto que foi o único dos três projetos apresentados por Cambacérès que exerceu uma certa influÊncia na elaboração do projeto definitivo do Código Civil (embora os membros da comissão preparatória tenham tentado obscurecer as relações de seu projeto com todos os anteriores).

A elaboração e a aprovação do projeto definitivo: Portalis.

O projeto definitivo do Código Civil foi obra de uma comissão inatalada por napooleão, primeiro-cônsul, em 1800, e composta por quatro juristas: Tronchet, Maleville, Bigot-Préameneau e Portalis.O papel mais importante nesta comissão foi desempenhado por Portalis e era também ele, como Cabacérès, um jurista e político.A Comissão para redação do projeto do Código Civil elaborou um projeto que foi submetido ao Conselho de Estado, onde foi discutido em sessões memoráveis po, presididas pelo próprio Napoleão. Ele participou ativamente do exame das disposições do Código, demonstrando saber encontrar a solução para controvérsias levantadas com maior agudeza e prontidão pelos juristas consumados que constiituiam o Conselho. Na medida em que vários títulos do projeto eram aprovados, eram promulgados como leis separadas. Foram cooletadas posteriormente em 1804 e publicadas com o nome de Code Civil des Français: somente na segunda edição, de 1807, tomou nome de Code Napoléon.O projeto definitivo abandonou decididamente a concepção jusnaturlista. O código de Nap[oleão representa , na realidade, a expressão orgânica e sintética da tradição francesa do direito comum.

As relações entre o juiz e a lei segundo o art 4º do Código Civil. O discurso preliminar de Portalis.

Se o Código de Napoleão foi considerado o início absluto de uma nova tradição jurídica, que sepulta completamente e precedente, isto foi devido aos primeiros intérpretes e não aos redatores do próprio Código.

As posições diversas de redatores e intérpretes do Código de Napoleão, quando o dogma ora lembrado, se deduzemdo significado diverso que uns e outros atribuíam ao art. 4º do prprio Código. Este artigo dispõe:O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processadoo como culpável de justiça denegada.

Este artigo estabelece portanto que o juiz deve em cada caso resolver a controvérsia que lhe é submetida, estando a possibilidade de abster-se de decidir, argumentando com o fato de que a lei não oferece nenhuma regula decendi. Em particular, tal artigo explica com três conceitos os casos que poderiam colocar o juiz em dificuldade:a)obscuridadeb) insuficiênciac) silêncio da lei

As origens do positivismo Jurídico na Ingleterra: por Bentham e Austin.Codificação:Alemanha- não houve codificação, não foi bem aceitaFrança -houve codificação, sem teorizaçãoInglaterra -não houve

Benthan (1748-1832) era uma pessoa muito fechada Vivia somente em função dos seus pensamentos e seus estudos. Sua teoria era extensa, contrastantes com sua prática que era muito escassa.

As idéias de Benthan foram aceitas em várias partes do Mundo mas não na Inglaterra porque as mesmas não eram integralmente inglesas.

De Beccaria, sofre influências como os pensamentos de soberania da lei e da sua subordinação; utilitarismo “a maior felicidade dividida no maior número. Essas são inspiração.Mas ele era contra o jusnaturalismo, (típico iluminista).Benthan apostara toda a sua obra na ética objetiva. Afirmar que a qualidade essencial das leis estava na clareza; fator também defendido por iluministas.

Como não poderia deixar de ser ; Bethan concordando com as idéias iluministas, concordara também como movimento iluminista Francês. Essa simpatia teria fim com o regicídio, proclamação da república.

Jamis se perocupou em publicar suas obras, provocando assim a perda de boa parte delas;.Benthan extremamente favorável à codificação e a um suistema legislativo contra a Inglaterra, onde predominava o sistema judiciário do Direito comum. Então Benthan propõe em reforma em tal sistema. Seria uma codificação compleque dividiria o direito em direito civil, penal e constituicional. Ele tentou introduzir seu sistema em vários países não detendo entretanto êxito algum.

Obviamente contrário às idéias do common law, Benthan aponta falhas em sua composição. São elas: a incerteza das leis que provoca insegurança do cidadão. Tal incerteza fica em evidência na seguinte afirmação:

A retroatividade do Direito Comum: pois quando um juíz se depara com um caso com o qual não pode aplicar nenhuma norma existente ele cria uma norma. E assim desrespeitando a irreatroatividade da lei que afirma que a lei não pode ser aplicada a um caso, antes que essa mesma seja emitida.

A utilidade do direito; ponto que não precisa ser esclarecido.O outro ponto é o problema que surge quando o juis apesar de não ter competência especifica em todas os campos regulados pelos direitos, tem a obrigação de resolver qualquer controvérsia que lhe seja apresentada. Tal problema desaparece com a produção legislativa.

E finalmente o último ponto que é o que diz respeito ao caráter político, onde se afirma que no Direito Judiciário a decisão é puramente dos juízes enquanto que no legislativo as leis serão aprovadas no parlamento com a participação do povo.Benthan afirmava que os profissinais do direito não queriam a codificação do direito, preferaim sim a situação caótica em que se encontrava ,pois com isso a sua necessidade de trabalho era maior.

Assim Bethan apresentadefeitos do direito judiciário, apresentando também vantagens da codificação:a)utilitarismo do códigob)código completoc)código redigido de forma clara e precisad) código com leis que possuam demonstradores de suas finalidades.

Austin (1790-1859), cronologicamentee sua obra é posterior as obras de Benthean e suas idéias dos expoentes de escola histórica e ao código de Napoleão.

Não exerceu por muito tempo a prática forense devido a motivos de saúde e devido também aos mesmos motivos pelos quais Benthan a abandonou. Defensor do utilitarismo lecionou com louvor na Universidade de Londres, porém somente durente a onda utilitarista. Com o final desta suas aulas esvaziaram.Austin separava muito bem a jurisprudência que era o direito vigente, como este é efetivamente; da ciência da legislação que consistia em como o direito realmente deveria ser.Austin se interessa mais pela jurisprudência dando mais atenção a geral que a dividia em:

Jurisprudência Geral- que estuda os princípios básicos, as noções e os conceitos existentes no direito positivo.Jurisprudência particular- estuda os privilégios , as noções e conceitos não do direito positivoem sua totalidade, mas sim de um ordenamento jurídico específico.

O ponto convergente entre Austin e a Escola Alemã é a recusa de considerar como direito propriamente dito o direito natural. Enquanto que os pontos convergentes resumem-se no fato de Austin ser utilitarista e empirista ao passo que a esscola alemã é historicista, romantista e decididamente hostil à codificação.Austin define lei como comando geral e abstrato e ainda a divide em divinas e humanas, sendo a última as positivas.

Conclusão

No decorrer deste nosso trabalho a maneira da qual a expressão “positivismo jurídico, englobando orientações as mais diversas, é própria para rotular uma atitude comum, caracterizada pela negação de todo e qualquer fundamento do direito que não advenha senão da observação dos fatos, ou do direito positivo tal como ele é, e não como deveria ser.

Essa atitude não deixa de ter o seu lado procedente, naquilo que chama a atenção do jurista para a circunstância de ser o direito uma realidade viva, em constante movimento de evolução, de involução ou de adaptação, de tal sorte que não é possível deduzir o justo more geométrico, através de uma lucubração pura e simples da mente . Por outro lado, aqueles que, como Hobbes e Rousseau, ressaltaram a autoridade da lei, a ponto de caírem no direito arbitrário, não deixam de desempenhar papel assinalável no sentido de propiciarem a ponderação de que o direito sobremaneira importante para o jurisperito é, em suma, o direito positivo.

Não obstante, patentes são os seus exageros e flagrantes as nocivas conseqüências a organização político-jurídica das nações , ao mesmo tempo que, como foi visto, a cada passo essas doutrinas se contradizem, voltando ao marco zero de suas indicações.

Fazendo-se um balanço de tudo que foi examinado, vê-se, com efeito, que ora se cai no feiticismo da lei, na arbitrariedade, o que é a negação do direito; ora se busca no indicativo a fórmula para o imperativo o que é um contra-senso; ora rejeitando qualquer fundamento do direito que não se baseie nos fatos, vemos aquela “persistência obscura da idéia de direito natural”, que Ripert descobriu em Duguit, mas que, por sua vez, Vicente Rão mostrou em Ripert.

É que, na verdade, o fundamento do direito, aquele princípio que às vezes mais, outras menos conscientemente, noticia a vontade humana, quando estabelece os preceitos que têm por fim realizar a justiça hie et nune, é um princípio eminentemente ético e, assim sendo, não pode emergir da associação da realidade objetiva. A realidade objetiva pode e deve informar a aplicação desse princípio, mas isto se tal se fizer mediante um processo da razão que, ao estabelecer a norma , há de relacioná-la com os imperativos pelos fins a que o homem se destina, e cuja consecução só é possível na vida em sociedade.A esse princípio aparentemente obscuro e inatingível chamamos direito natural, cujos caracteres e cujas relações com o direito positivo nos propusemos considerar no trabalho sobre direito natural.

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