DIREITO TRIBUTÁRIO
Pena de Perdimento - Tem Natureza Confiscatória?

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Publicado desde 02/05/2007
Lettícia  de Jesus  

        Considerações preliminares   A penalidade de perdimento de bens, mercadorias ou valor é uma sanção administrativa, prevista em lei, aplicada em razão da prática de atos ilícitos. A sanção de perdimento de bens tem tanto caráter de intervenção típica de poder de polícia quanto de modalidade própria de sanção tributária. Os atos interventivos da Administração são atos vinculados e de execução imediata, tendo por conseqüência atingir de pronto a liberdade ou a propriedade do administrado.

       A pena de perdimento de bens vem prevista na Carta Magna como medida sancionatória autônoma tendo por garantia o art. 5º, inciso XLVI, alínea b. Esta autorização é aplicável a qualquer instância, seja ela penal, civil ou administrativa.

       Quanto aos limites da pena de perdimento, o inciso XLV do art. 5º da Lei Maior, estabelece a garantia material na medida que esta pena não pode passar do acusado e deve limitar-se, no caso de sucessão, ao valor do patrimônio transferido.

       No que concerne à aplicação da pena de perda de bens o inciso LIV do mesmo art. supra citado da CF, prescreve a exigência do atendimento às garantias fundamentais do devido processo legal. De pronto, vale ressaltar que a CF não admite qualquer medida extrema relativa a perda de bens antes do trânsito em julgado do processo, salvo em uma única hipótese, que é o caso do confisco cautelar de bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

       Neste sentido, vale a pena elencar o art. 243 da CF, o qual não se trata de pena de perdimento e sim de uma desapropriação confiscatória, como prefere chamar alguns doutrinadores, uma vez que em decorrência da má utilização da terra, o Estado poderá intervir de maneira drástica, qual seja, desapropriar o proprietário sem indenizá-lo.

       Cumpre, ainda, esclarecer que o perdimento de bens ou comisso não deve ser confundido com o sentido dado à palavra confisco, o qual trata-se de um abuso de poder quando realizado sem determinação legal, como a expropriação de bens por motivos políticos, arbitrários e outros injustificáveis.

         Hipóteses de Aplicação:

        De acordo com o art. 604 do Regulamento Aduaneiro, as infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis separada ou cumulativamente: I – Perdimento do Veículo, II – Perdimento da Mercadoria, III – Perdimento de moeda, e  IV – Multa.

       2.1 – O veículo que transportar a mercadoria sujeita a perdimento também estará sujeito à mesma penalidade quando for encontrado em local não autorizado ou descarregando mercadoria estrangeira em local não habilitado. O mero transporte de mercadoria enquadrável na pena de perdimento poderá causar a perda do veículo se o seu proprietário estiver envolvido na infração ou crime e não houver desproporção entre o valor do veículo e o das mercadorias. Conforme preceitua o art. 617 do mesmo regulamento, a pena de Perdimento do veículo, por configurarem dano ao Erário, será aplicada nas seguintes hipóteses:

       a) Quando o veículo transportador estiver em situação ilegal, quanto às normas que o habilitem a exercer a navegação ou o transporte internacional correspondente à sua espécie; b) Quando o veículo transportador efetuar operação de descarga de mercadoria estrangeira ou de carga de mercadoria nacional ou nacionalizada, fora do porto, do aeroporto ou de outro local para isso habilitado; c) Quando a embarcação atracar a navio ou quando qualquer veículo, na zona primária, se colocar nas proximidades de outro, um deles procedente do exterior ou a ele destinado, de modo a tornar possível o transbordo de pessoa ou de carga, sem observância das normas legais e regulamentares; d) Quando a embarcação navegar dentro do porto, sem trazer escrito, em tipo destacado e em local visível do casco, seu nome de registro; e) Quando o veículo conduzir mercadoria sujeita a perdimento, se pertencente ao responsável por infração punível com essa penalidade; e f) Quando o veículo terrestre utilizado no trânsito de mercadoria estrangeira for desviado de sua rota legal sem motivo justificado.

       Ressalte-se que nos casos das alíneas b, c, e f, aplica-se cumulativamente ao perdimento do veículo, o perdimento da mercadoria.

       2.2 – O art, 618 do Regulamento Aduaneiro discrimina 22 hipóteses de fraudes que resultam no perdimento de mercadorias, são elas:

       a) em operação de carga ou já carregada em qualquer veículo, ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito, da autoridade aduaneira, ou sem o cumprimento de outra formalidade essencial estabelecida em texto normativo; b) incluída em listas de sobressalentes e de provisões de bordo quando em desacordo, quantitativo ou qualitativo, com as necessidades do serviço, do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e de seus passageiros; c) oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado; d) existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações; e) nacional ou nacionalizada, em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina; f) estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

       O Código Penal Brasileiro prevê sanções para quem pratica contrafação ou alteração. A penalidade de perdimento de mercadorias importadas ou exportadas é uma sanção administrativa que se dá em razão da prática de crimes como o contrabando ou descaminho.

       O elemento do tipo destes crimes é importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Incorre nestes crimes quem está com mercadorias sem a devida documentação, ou acompanhada de documentos que sabem serem falsos, uma vez que com o porte de tais documentos facilita o não pagamento de impostos devidos, causando danos ao Erário.

       Ressalte-se que a lei protege o Estado contra danos ao Erário adotando como recurso sancionatório a pena de perdimento, que, no caso em tela, trata-se do perdimento de mercadorias, contudo, sua aplicação será sempre acompanhada do devido processo legal.

       g) nas condições do inciso anterior, possuída a qualquer título ou para qualquer fim; h) estrangeira, que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial; i) estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova de pagamento dos tributos aduaneiros;

       Mercadorias encontradas escondidas ou abandonadas ou que permaneçam em recinto alfandegado sem que o seu despacho de importação seja iniciado no prazo legal estabelecido por lei, estão sujeitas à pena de perdimento após o devido procedimento administrativo.

       As autoridades aduaneiras, no exercício ordinário de sua função administrativa fiscal, têm competência de apreender ou reter os bens ou mercadorias encontradas em locais não autorizados ou com fortes indícios que demonstrem sua ilegalidade. Essa mesma competência pode ser exercida nos armazéns alfandegados, entrepostos aduaneiros e outros locais submetidos a regimes aduaneiros especiais.

       Antes de ser aplicada a pena de perdimento, nos casos de abandono previsto no Regulamento Aduaneiro, o importador poderá iniciar o despacho aduaneiro da mercadoria, recolhendo os tributos incidentes na importação, acrescidos de juros de mora e multa e pagando as despesas decorrentes da permanência da mercadoria em recinto alfandegado.

       Decisões judiciárias, entretanto. Têm ampliado o prazo para a continuidade do procedimento do desembaraço aduaneiro até o momento da decisão de perdimento, obviamente, com o pagamento dos tributos devidos e respectivos encargos moratórios.

       j) estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não for feita prova de sua importação regular; k) estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso; l) estrangeira, chegada ao país com falas declaração de conteúdo; m) transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e de outros gravames, quando desembaraçada com a isenção referida nos arts. 140, 141, 142, 160, 161 e 187; n) encontrada em poder de pessoa física ou jurídica não habilitada, tratando-se de papel com linha ou marca d´água, inclusive aparas; o) constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo; p) fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a iludir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneiros ou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de tributação simplificada; q) estrangeira, com trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir for desviado de sua rota legal, sem motivo justificado; r) estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;

       Ocultar ou esconder a mercadoria são crimes que possibilitam a sua apreensão e o perdimento após a tramitação do procedimento administrativo apropriado

       s) estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem pública; t) importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa, na forma da legislação específica;

        Primeiramente, no intuito de comentar brevemente este inciso, cumpre ressaltar que na operação de Importação por Encomenda as responsabilidades imputadas aos compradores diretos das mercadorias do exterior recaem sobre o importador (aquele que adquire o produto do exterior, figurando na nota, no fechamento de câmbio e na DI, para posteriormente revender); ao passo que esta responsabilidade nos casos de Importação por Conta e Ordem, no real adquirente (aquele que contrata um prestador de serviços para desembaraçar os produtos por ele adquiridos).  O despacho aduaneiro de importação tem por base a declaração formulada pelo importador ou por seu representante legal (no Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX), onde, obrigatoriamente, deverá constar as Informações Gerais, tais como a identificação do importador, qual o meio de transporte usado, o número identificador da carga, a forma de seu pagamento; e as Informações Específicas (Adição), ou seja, qual é o seu fornecedor, o seu valor aduaneiro, os tributos devidos, o câmbio usado, dentre outras informações constantes do Anexo I da IN SRF nº 206/2002, de modo a possibilitar que a autoridade aduaneira conheça todos os detalhes sobre aquela operação de importação. Inicialmente, são preenchidas, na declaração de importação, as informações gerais acerca da carga importada. Logo após, são preenchidas as informações específicas (adição), que individualizarão as mercadorias constantes da carga importada.  Uma vez preenchidas todas as informações acima enumeradas configura-se completa declaração de importação, possibilitando, desse modo, o início do procedimento do despacho aduaneiro. No momento do registro da Declaração de Importação que ocorre o pagamento de todos os tributos federais devidos, inclusive impostos de importação, bem como o pagamento dos demais valores exigidos em decorrência da aplicação de direitos antidumping, compensatórios ou de salvaguarda.  Ocorre que, a mercadoria que for importada sem a devida declaração de importação perante o órgão competente, e, por conseguinte sem haver licença de importação, irá burlar todo o procedimento fiscal existente para que ocorra o despacho aduaneiro e, conseqüentemente não pagará os tributos devidos. Portanto, a mercadoria que for importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente estará sujeita ao regime da pena de perdimento. u) Importada e que for considerada abandonada pelo decurso do prazo de permanência em recinto alfandegado; e

       O início do despacho de importação deve respeitar os prazos estabelecidos no Decreto nº 4.543/2002, que variam entre 45, 60 e 90 dias dependendo da situação descrita na norma, evitando assim que a mercadoria importada fique ocupando por muito tempo o espaço físico de recintos alfandegários. Se não houver ocorrido o início do despacho de importação após o decurso dos prazos previstos, a mercadoria localizada em recinto alfandegário é considerada mercadoria abandonada, o que resulta na aplicação de pena de perdimento. O mesmo acontece com a mercadoria cujo despacho de importação tenha seu curso interrompido durante sessenta dias, por ação ou por omissão do importador.

       v) estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

       Para efeito de controle do valor aduaneiro, em que a omissão do vínculo entre as pessoas pode iludir o pagamento de impostos, é apropriado ser exigida a identificação dos participantes da operação, sendo, assim, uma fraude a interposição de terceiros. Porém, é necessário não confundir uma importação normal por ordem e conta de terceiros, com uma operação fraudulenta para propiciar o descaminho. Do mesmo modo, meros erros formais, fixados em normas regulamentares, não justificam uma penalidade tão grave como o perdimento.

       A pena de perdimento somente pode ser aplicada, conhecendo os elementos e critérios exigidos para o emprego das disposições constantes nesta alínea: - na hipótese de ocultação do sujeito passivo, - na hipótese de ocultação do real vendedor, - na hipótese de ocultação do comprador ou de responsável pela operação,- e, em qualquer um dos casos retro citados, desde que mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

       Esta mesma alínea ainda prescreve as regras e condições para que se possa presumir, de modo absoluto, a interposição fraudulenta na operação de comércio exterior quando se verificar a não comprovação da origem ou a disponibilidade e transferência dos recursos empregados. Ocorre que, não se pode admitir uma presunção absoluta nesta matéria, tampouco presunção relativa, uma vez que não é possível aplicar a medida extrema que é a pena de perdimento, ou mesmo a conversão em multa, fundado em alegação de interposição fraudulenta, mediante ocultação do real adquirente, com base em presunções absolutas, nem mesmo na suspeita de fraude ou simulação concorrente para o mesmo êxito, desprovido do contraditório e ampla defesa, no exercício dos direitos inerentes ao devido processo legal, como determina a Constituição.

       2.2. 1 – Eventuais conseqüências poderão advir quando a pena de perdimento de mercadoria tiver como base o inciso XXII do art. 618 do Regulamento Aduaneiro.

       O fato da administração vislumbrar indício de simulação ou fraude, não é motivação suficiente para se obstar o desembaraço aduaneiro das mercadorias em jogo e, em conseqüência, aplicar pena de perdimento. É necessário que seja regularmente instaurado um processo administrativo para que sejam feitas as devidas investigações acerca da matéria.

       Instaurado tal processo e comprovada a suspeita de fraude e do indício de simulação além de incidir o perdimento das mercadorias poderá ser proposta Ação Penal, esta, por sua vez, é Pública Incondicionada para aplicação da devida sanção ao crime de fraude que vem tipificado no Código Penal Brasileiro.

       Casos em que a Pena de perdimento pode ser convertida em multa.

       No espaço das sanções administrativas em matéria tributária, cumpre distinguir as sanções patrimoniais (multas) das sanções não patrimoniais de caráter interventivo.

       As sanções patrimoniais equivalem a espécie de obrigação tributária como gênero, das quais são espécies a obrigação tributária em sentido estrito e as que surgem dos ilícitos de descumprimento de obrigações principais ou acessórias, na forma de penalidade pecuniária.

       Todas as hipóteses previstas no art. 618 do regulamento aduaneiro, anteriormente citado, podem ser convertidas em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido transferida a terceiro ou consumida. Contudo, a aplicação da multa não impede a apreensão da mercadoria quando esta for importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa.

       O importador, depois de aplicado o perdimento da mercadoria considerada abandonada, mas antes de efetuada a sua destinação, poderá requerer a conversão dessa penalidade em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria. A entrega da mercadoria ao importador, fica condicionada à comprovação do pagamento da multa e ao atendimento das normas de controle administrativo.

       Em casos de dano ao Erário se ficar provada a responsabilidade do operador de transporte multimodal, sem prejuízo da responsabilidade que possa ser imputável ao transportador, as penas de perdimento serão convertidas em multas, aplicáveis ao operador de transporte multimodal, de valor equivalente ao bem passível de aplicação da pena de perdimento. No caso de perdimento de veículo, a conversão em multa não poderá ultrapassar em três vezes o valor da mercadoria transportada, à qual se vincule a infração.

       Por fim, vale a pena ressaltar que o Conselho de Contribuintes entende que é indispensável a quantificação exata da mercadoria sujeita ao perdimento para aplicação da multa descrita no regulamento aduaneiro.

       Conclusão

        Insta salientar que qualquer ato administrativo expedido de modo unilateral pela administração, por mais qualificado que tenha sido o labor da sua elaboração, será nulo em todos os seus termos, isto é, o administrado, em todas as ocasiões em que se tratar da pena de perdimento, terá direito ao devido processo legal, fazendo jus à ampla defesa e ao contraditório.

        Embora o administrado disponha desta prerrogativa, o melhor é não se adequar em qualquer hipótese que venha ensejar pena de perdimento.

        Faz-se necessário que tanto na importação quanto na exportação as mercadorias estejam com os seus documentos necessários para o embarque ou desembaraço estritamente autênticos, bem como que as mercadorias não sejam falsificadas ou adulteradas, ainda que tenha havido recolhimento das taxas tributárias.

        É importante atentar para os prazos de permanência das mercadorias em recintos alfandegados, para que estas não sejam encontradas ao abandono. As mercadorias estrangeiras jamais poderão transitar sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta, assim como não pode haver ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, visto que são pré-requisitos para aplicação da penalidade de perdimento.

        Portanto, a penalidade da pena de perdimento aplica-se a toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada no Regulamento Aduaneiro ou em ato normativo destinado a completá-lo.

        A penalidade ora analisada, jamais poderá ser dotada de caráter confiscatório, uma vez que o instituto do confisco trata-se de medida inconstitucional, com exceção das previstas na Constituição Federal de 1988, já elencadas acima. O postulado da proibição da tributação excessiva ou da proibição constitucional do confisco tem sido aplicado pelo STF, normalmente em associação com a proporcionalidade (art. 1º e art. 5º, LIV da CF/88) ou com a liberdade de comércio (art. 170, parágrafo único, CF/88).

        Diante de tudo o quanto exposto, o princípio da Proibição do Confisco (art. 150, IV) - Embora não seja fácil o entendimento do que seja um tributo com efeito de confisco certo é que o dispositivo constitucional pode ser invocado sempre que o contribuinte entender que o tributo, no caso, está confiscando-lhe os bens. Cabe ao Judiciário dizer quando um tributo é confiscatório. A regra constitucional, no mínimo, deu ao Judiciário mais um instrumento de controle da voracidade fiscal do Governo, cuja utilidade certamente fica a depender da provocação dos interessados e da independência e coragem dos magistrados. Assim, tributação jamais pode ter conotação confiscatória, inclusive sob pena de descaracterizar a natureza tributária e ingressar no campo da punição ou da penalidade. O tributo torna-se confiscatório quando, de modo indireto, expropria a renda ou propriedade do contribuinte ou anula os ganhos decorrentes do exercícios de atividade lícita, o que não ocorre no que tange as penas de perdimento, uma vez que para que tal penalidade seja invocada, é necessário que haja a instauração de um processo e, portanto, seja respeitado o princípio do contraditório.

Notas e observações:
BIBLIOGRAFIA ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: Da definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pp.89 e ss. ROCHA, Paulo César Alves. Regulamento Aduaneiro anotado com textos legais transcritos. 8ª ed. São Paulo: Aduaneiras, 2004, pp 538 e ss.

Este conteúdo foi redigido e finalizado em 29/04/2007, segundo o seu autor e responsável.
Representa, única e exclusivamente, a opinião particular do próprio autor. Ele é o único responsável pelas informações acima dispostas e publicadas, análises e críticas assumidas, informações pesquisadas, incluídas e citações realizadas.


Lettícia  Rocha  de Jesus  
Membro desde fevereiro de 2007
Bacharel em Direito pelas Faculdades Jorge Amado, Salvador - Bahia. *
* segundo o próprio membro em 13 de fevereiro de 2007



odireito.com - 24/07/2014