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Controle de Constitucionalidade


Publicado desde 25/02/2007
Gisele  Leite 

        O controle de constitucionalidade tem por pressuposto que a Constituição é a norma mais importante de um país, de um sistema jurídico e, por isso, deve ser protegida sua supremacia e também os direitos e garantias desta decorrentes.

       Registre-se que a referida supremacia constitucional decorre não apenas do conteúdo, mas também do processo especial acerca de sua elaboração, decorre o princípio da compatibilidade vertical, segundo o qual a validade da norma inferior depende de sua compatibilidade com a Constituição da República.

       Acentua Michel Temer que a idéia de controle constitucional está mais ligada à rigidez constitucional.Revela o controle o grau de adequação das normas à Constituição, do ponto de vista material ou formal, de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema.

       Incide sobre as emendas constitucionais (direito constitucional secundário) e sobre as demais normas previstas no artigo 59, CF (leis, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções) e, ainda sobre demais atos normativos, como por exemplo, normas regimentais editadas pelos tribunais com o fundamento no artigo 96, I, a da CF, e dos tratados internacionais devidamente inseridos na ordem jurídica nacional.

       É possível que a norma constitucional do ponto de vista formal (posto que parte integrante do corpo da Constituição), possa ser inconstitucional, desde que oriunda do Poder Constituinte Derivado e, deixe de observar as limitações ao poder de emenda (limitação formal, circunstancial, material ou temporal).

       Nesse sentido decidiu o Colendo STF na ADIn 2.024-2: “EMENTA: STF — Tribunal Pleno 27/10/1999 AÇÃO DIRETA DE  INCONSTITUCIONALIDADE N. 2.024-2 DISTRITO FEDERAL.  RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE.

       I. Ação direta de inconstitucionalidade: seu cabimento — afirmado no STF desde 1926 — para questionar a compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela Constituição ao poder constituinte derivado: precedente.

       II. Previdência social (CF, art. 40, § 13, cf. EC 20/98): submissão dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo temporário ou de emprego público ao regime geral da previdência social: argüição de inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a “forma federativa do Estado” (CF, art. 60, § 4º, I): implausibilidade da alegação: medida cautelar indeferida.

       1. A “forma federativa de Estado” — elevado a princípio intangível por todas as constituições da República — não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como adotou, erigiu emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.

       2. À vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela versão originária da Constituição de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afetá-lo.

       3. Já assentou o Tribunal (MS 23047-ML, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf, EC 20/98), nela, pouco inovou “sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, “é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, assim como as normas relativas às respectivas aposentadorias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos — inclusive a do seu regime previdenciário — já abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando — com base no art. 149, parág. único — que a proposta não altera — organizem sistema previdenciário próprio para os seus servidores”: análise da evolução do tema, do texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, até a recente reforma previdenciária.

       4. A matéria da disposição discutida é previdenciária e, por sua natureza, comporta norma geral de âmbito nacional de validade, que à União se facultava editar, sem prejuízo da legislação estadual suplementar ou plena, na falta de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40, § 2º): se já o podia ter feito a lei federal, com base nos preceitos recordados do texto constitucional originário, obviamente não afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estados-membros que assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda.

       5. Parece não ter pertinência o princípio da imunidade tributária recíproca — ainda que se discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que não os impostos — à contribuição estatal para o custeio da previdência social dos servidores ou empregados públicos.

       6. A auto-aplicabilidade do novo art. 40, § 13, é questão estranha à constitucionalidade do preceito e, portanto, ao âmbito próprio da ação direta”. Em obediência ao princípio da unidade da Constituição atualmente não existe hierarquia entre as normas constitucionais elaboradas pelo Poder Constituinte Originário, o que impede que seja declarada inconstitucional uma norma em face de outra.

       No Brasil, a norma editada pelo Poder Constituinte Originário não se sujeita ao controle da constitucionalidade (ADIn 815-3): “ADIn n º 815-3  Rel.: Min. Moreira Alves  EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal.  - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incom-possível com o sistema de Constituição rígida.  - Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele pró-prio havia incluído no texto da mesma Constituição.  - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Consti-tuinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas.  Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido.” Também as súmulas não se sujeitam ao controle de constitucionalidade. Com exceção das súmulas vinculantes editadas pelo STF, com base no artigo 103-A da CF, na redação da EC 45/2004. Outras súmulas poderão ganhar força de vinculante, se confirmadas por 2/3 dos seus ministros (artigo 8º da EC 45/2004).

       Nem os atos normativos secundários sofrem o controle de constitucionalidade (entre estes, estão os decretos e as instruções normativas) se um decreto extrapola ou afronta a lei que deveria regulamentar, o que ocorre é insubordinação executiva (grifo nosso), o que se tem é uma ilegalidade, mostrando-se incabível a ação direta de inconstitucionalidade. Poderá também haver a insubordinação administrativa, que também gerará ilegalidade.

       Decreto, conforme prevê o artigo 49, V e artigo 84, IV da CF, é o ato administrativo de natureza regulamentar e competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo (federal, estadual ou municipal) destinado a dar eficácia a situações de forma explícita ou implícita na lei.

       Boa parte da doutrina enxerga inconstitucionalidade na EC 32 de 2001 ao estabelecer que mediante decreto, o Presidente da República poderá dispor sobre a organização e funcionamento da Administração Pública e, ainda extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos (artigo 84, VI da CF), institui espécie de decreto autônomo.

       Outros doutrinadores, no entanto, enxergam que a mesma EC 32/2001 tem como base a própria Constituição Federal, não sendo, assim autônomo, se traduzindo apenas em um ato presidencial que não se submete ao princípio da reserva de lei.

       A ADIn não é o instrumento adequado para impugnar ato administrativo de efeito individual e concreto, destituído de normatividade genérica. Nessa hipótese geralmente se mostra cabível o mandado de segurança.

       Haverá controle político da constitucionalidade que é aquele efetivado por uma Corte Constitucional (que não integra nenhum dos três Poderes) desfrutando de ampla autonomia. É o caso do Conselho Constitucional francês (art. 56) composto por nove membros, com mandatos de nove anos, sendo 3(três) nomeados pelo presidente da República, 3 (três) pelo Presidente da Assembléia Nacional e, por fim, os três últimos nomeados pelo presidente do Senado.Haverá controle jurisdicional conforme o exercido pelo Poder Judiciário, conforme ocorre nos EUA e no Brasil.

       Ocorre a inconstitucionalidade material, quando o vício é sobre o conteúdo da norma. É a chamada inconstitucionalidade nomoestática, segundo a definição de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior.

       A inconstitucionalidade formal é aquela que se cinge ao procedimental, o vício se encontra na produção da norma, em seu processo de elaboração que vai da iniciativa até a sua publicação (arts. 59 a 69 da CF). É a chamada inconstitucionalidade nomodinâmica.

       Pode ser formal subjetiva, quando o vício procedimental envolve a propositura da norma. Poderá ser formal objetiva, quando o vício procedimental ocorre em qualquer das fases do processo legislativo.

       A sanção do Chefe do Executivo não supre vício de iniciativa (ADIN 1.963)

       Jorge Miranda vê o controle como fiscalização que será preventiva se exercida anterior à conclusão do procedimento de formação ou antes do momento de consumação da obrigatoriedade, ou eventualmente a executoriedade do ato.

       Será sucessiva, se o controle incide nos atos já perfeitos e eficazes.

       O controle preventivo de constitucionalidade das propostas de emendas e dos projetos de lei visa impedir que regras contrárias à Constituição ingressem no ordenamento jurídico.

       São órgãos controladores preventivos a Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara e a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, cujos pareceres negativos, em regra são conclusivos, salvo recurso provido por no mínimo de 1/10 dos parlamentares da Casa Legislativa. O próprio plenário da Casa Legislativa pode rejeitar proposta inconstitucional.

       O veto presidencial é um dos meios de controle preventivo.

       Não se tem admitido (o STF), o Mandado de Segurança quando o pedido tem por base a violação a disposições regimentais (Regimento Interno da Câmara ou do Senado).

       O controle superveniente é o repressivo e cujo objetivo é afastar a norma inconstitucional. É tipicamente exercido pelo Poder Judiciário e atipicamente pelo Poder Legislativo e Executivo.

       Quanto ao Poder Executivo, prevalece o entendimento, fundado no inciso I do artigo 23 da CF (pelo qual é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios zelar pela guarda da Constituição), segundo o qual, por ato administrativo expresso e formal, o Presidente da República, os Governadores e os Prefeitos (mas não seus subalternos) podem negar cumprimento a uma lei ou ato normativo que entendam flagrantemente inconstitucional, até que a questão seja apreciada pelo Judiciário (STF, RTJ 151/331).

       As posições doutrinárias em contrário alegam que o controle exercido desta forma pelo Executivo fere a presunção de constitucionalidade das leis e gera insegurança jurídica.

       O controle repressivo típico é exercido no Brasil pelo Judiciário, adota-se o modelo misto. A jurisdição constitucional é exercida tanto pela via difusa (típica nos EUA) quanto pela via concentrada (comum a vários países europeus).

       Controle difuso ou concreto, aberto ou incidental ocorre via de defesa e via de exceção, já que por meio de juiz ou tribunal que estiver analisando um processo pode deixar de aplicar ao caso concreto, a lei que julgar inconstitucional, de ofício ou por provocação das partes. Essa decisão só é legítima quando ocorre o julgamento do mérito do processo.

       Na verdade, no controle concreto o reconhecimento da inconstitucionalidade não é objeto principal do processo, mas a apreciação do incidente é relevante para que a lide seja julgada.

       No controle difuso, a inconstitucionalidade é reconhecida por incidenter tantum. (STF, Rel, 1.733/SP e RTJ 95/102). Desta forma, plenamente justificável é que seu efeito seja apenas inter partes, só vale para o caso concreto julgado. E sua eficácia é ex tunc (retroativa).

       Em regra, as decisões do STF ao julgar recurso extraordinário tenham natureza subjetiva e atinjam somente as partes, verifica-se uma relativa objetivação do recurso extraordinário nas causas pertinentes aos Juizados Especiais Federais.

       Vide Ementa Regimental 12 do STF, de 12/12/2003, que confere força erga omnes às decisões proferidas nos recursos extraordinários interpostos no âmbito dos Juizados Federais.

       A inconstitucionalidade de lei (seja federal, estadual, distrital ou municipal) reconhecida em controle concreto, pode chegar ao STF, por meio de Recurso Extraordinário (art. 102, III, a, b, c da CF) ou ordinário. O STF poderá exercer o controle difuso, quando de sua competência originária e, não tenha objeto a declaração abstrata de inconstitucionalidade de lei.

       Somente a ofensa direta ao texto constitucional autoriza o recurso extraordinário, mas é imprescindível o prequestionamento, ou seja, prévio debate sobre a matéria constitucional na instância inferior.

       É currial ressaltar a súmula 356 do STF que, in litteris: “O ponto omisso da decisão sobre a qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” A repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso concreto poderá fazer com que o Tribunal examine a admissão do recurso e somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços dos seus membros.

       Definitivamente, vindo o STF reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo num caso concreto, comunicará sua decisão ao Senado Federal (art. 178 do RI do STF) que quando julgar oportuno editará a Resolução (art. 52, X da CF e art. 91 do RI do Senado).

       Decisões definitivas de outros tribunais (mesmo o STJ), não autorizam o Senado a editar resolução suspendendo a lei com efeito erga omnes.

       Com a resolução senatorial se dá com ex nunc (para aqueles que não foram partes no processo que gerou a declaração incidental de inconstitucionalidade).

       Quando a lei é suspensa, permanece vigente, mas é ineficaz. Sua revogação depende de nova lei, cuja sanção será do Presidente da República e elaboração pela Câmara dos Deputados.O Senado não está obrigado a editar resolução suspensiva e, nem pode alterar o alcance das decisões do Colendo STF.

       Leciona Michel Temer que o Senado também não está obrigado a suspender a execução da lei na mesma extensão da declaração efetivada pelo STF, posição também partilhada por Rodrigo Lopes Lourenço.

       Admite-se outrossim, o controle difuso por meio da ação civil pública (não sendo o objeto principal da ação a declaração de inconstitucionalidade) conforme já decidiu o STF na Reclamação 1.733/SP.

       O art. 97 da CF e os arts 480 a 482 do CPC determinam que os tribunais somente podem declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do Poder Público pelo voto da maioria absoluta. É a cláusula de reserva de plenário ou regra full beach.

       Argüida a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, o relator ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à Turma ou Câmara. Rejeitada a alegação (não conhecida a inconstitucionalidade) prosseguirá o julgamento.

       Por outro lado, se acolhida a argüição, será lavrado acórdão, a fim de que a questão seja submetida ao tribunal pleno.

       Nos tribunais compostos com mais de 25 membros, pode ser constituído órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, que exercerão as atribuições administrativas e jurisdicionais de competência do tribunal pleno (art. 93, XI da CF).

       Decidida a questão da inconstitucionalidade pelo órgão especial ou pelo tribunal pleno, o julgamento prossegue perante a Turma julgadora, conforme bem observou o julgamento da Apelação Civil 195.983-2/11, 11ª Cam - TJ SP Rel. Des. Laerte Nordi. Cabe ao órgão fracionário decidir a causa respeitando o que restou decidido pelo pleno ou pelo órgão especial quanto ao aspecto constitucionalidade.

       Se já houve manifestação do plenário ou STF (pleno tribunal), dispensa-se nova manifestação (art. 481 § único do CPC).

       Os órgão recursais de 2º grau dos juizados especiais (as chamadas Turmas Recursais) não estão equiparados aos tribunais nem sujeitos à cláusula de reserva de plenário para o reconhecimento de inconstitucionalidade pelo sistema difuso.

       O controle abstrato de inconstitucionalidade é de natureza objetiva e não está relacionada ao caso concreto.

       Analisa-se o contexto hipotético da norma, razão pela qual não se admite o ingresso de terceiro que tenha finalidade de defender seu interesse subjetivo (ADIn 1286). O controle abstrato ou concentrado ou via ação pode ser desenvolvido por meio de ADIn, ADECON, ou ADPF.

       E está disponível para o rol de legitimados ativos que foi ampliado pelo art. 103 da CF.  Ressalte-se que a ADECON e APDF surgiram com a Emenda 3/93 com a CF de 1988.

       Os legitimados ativos são classificados como genéricos (pois podem propor ação sobre qualquer matéria) e temáticos específicos, como por exemplo, a confederações sindicais, e as entidades de classe, a mesa da Assembléia Legislativa e o governador do Estado.

       Sublinhem-se que a CUT, a força sindical e a CGT não possuem legitimidade ativa pois não congregam federações sindicais ou trabalhistas de atividades idênticas, similares ou conexas (ADIn 928).

       Os Conselhos Profissionais são espécies do gênero autarquia, por isso, não são considerados entidades de classe no âmbito nacional (que precisam no mínimo, de 1/3 dos estados, 9 (nove) Estados, no total, no mínimo).

       Quanto aos partidos políticos reconhece-se sua legitimidade ativa mesmo quando só representado em uma das Câmaras Parlamentares, garantindo o controle constitucional exercido mesmo pelas minorias.

       O controle concentrado tem como justificar o seu adjetivo pelo fato de um único órgão judiciário (STF) que aprecia em ação direta, em caráter erga omnes.

       Todavia, no âmbito regional, cabe aos Tribunais de Justiça declarar em ação direta quais normas estaduais ou municipais que se mostram incompatíveis com a Constituição Estadual.

       O controle abstrato não exige que a lei esteja em vigência, basta a promulgação e publicação (STF na ADIn 466, DJU 10591).

       O ajuizamento da ADIn não está sujeito à prescrição ou decadência (Súmula 360 STF).

       As normas constitucionais ou infraconstitucionais anteriores à Constituição vigente e com esta incompatíveis serão consideradas não recepcionadas e não inconstitucionais. (grifo nosso)

       Atualmente a questão pode ser objeto de argüição de descumprimento de preceito fundamental.

       Inexiste ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da CF, devendo o controle ser feito via de exceção ou por meio de argüição de descumprimento de preceito fundamental.

       Na prática, muitas vezes, a regra constante da CF, está exposta também na Constituição Estadual, o que acaba autorizando sua propositura em face do Tribunal de Justiça da ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual.

       A questão da norma constitucional reproduzida não é singela, residindo na esfera da autonomia estadual.

       Machado Horta as chama de “normas de reprodução” e, as segundas de “normas de imitação”.Apenas as primeiras podem ensejar a interposição de Recurso Extraordinário, no caso da ADIn Estadual.

       As segundas, como são normas estritamente estaduais, servem de parâmetro único e definitivo dos demais atos normativos e leis estaduais.

       Não cabe recurso extraordinário por ofensa exclusivamente ao direito local (vide súmula 280 STF).

       Não cabe ADIn em face da lei municipal que contrarie a Lei Orgânica Municipal. O procedimento da Ação Direta de Constitucionalidade é regido pela Lei 9.868/99 e regulamentado pelo Regulamento Interno (RI) do STF e dos Tribunais de Justiça.

       Deve a petição inicial indicar o dispositivo legal impugnado, os fundamentos e o pedido e, ser instruída com o mandato, e ser apresentada em duas vias com documentos necessários para comprovar a impugnação.

       Indeferida a petição inicial caberá agravo, no prazo de 5 dias. Admite-se emenda da inicial.

       Vige sobre a ação direta de inconstitucionalidade, o princípio da indisponibilidade, daí não se admitir a desistência das partes.

       Na hipótese da inconstitucionalidade causar lesão irreparável, é possível a concessão de cautelar suspendendo sua incidência erga omnes e com efeito ex nunc até a decisão final (art. 102, I, p da CF c/c artigo 10 da Lei 9.868/99).

       O tribunal pode porém afastar a inicial presunção de constitucionalidade e desde logo conferir efeito ex tunc retroativo.

       Para a concessão da cautelas, é currial a demonstração do periculum in mora (que é caracterizado pelo risco de dano irreparável no caso da cautelar não ser deferida).

       A cautelar deverá ser concedida pela maioria absoluta dos membros do STF ( seis dos onze ministros), salvo período de recesso.Estabelece ainda, a audiência prévia do órgão ou autoridade da qual emanou o ato (dispensável em caso de vigência) que deverá pronunciar-se em 5 (cinco) dias.

       Face ao pedido cautelar, faculta-se ao relator determinar a manifestação prévia do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República no prazo comum de 3(três) dias.

       Os processos que tenham por fundamento lei ou ato normativo, caso existente, salvo expressa manifestação do tribunal em sentido contrário, cuja eficácia foi afastada devem ser suspensos até o final do julgamento da ADIn (STF pleno, questão de ordem suscitada do RE 168 277-9/RS).

       As relações jurídicas formalizadas antes da suspensão da norma somente serão desconstituídas após o julgamento definitivo da matéria questionada.

       Após apreciar o eventual pedido de cautelar, o relator requisitará informações aos órgãos ou À autoridade da qual emanou ato, que disporá de 30 dias para prestá-las (art. 6º, § único, Lei 9.868/99).

       A natureza objetiva do processo de controle abstrato faz com que somente entidades estatais possam figurara no pólo passivo da ação, já que nenhum interesse subjetivo de particular estará sendo apreciado (ADIn 1286).

       Não cabe intervenção de terceiros na ADIn, porém o relator poderá admitir a manifestação escrita ou mesmo oral, de outros órgãos que atuarão como amicus curiae (aliado ou amigo da Corte) nos termos do § 2º do artigo 7º da Lei 9.868/99 e § 3º do artigo 482 do CPC, a fim de que o tribunal decida a causa com pleno conhecimento de suas futuras repercussões. Caracteriza-se a função pluralista ao controle abstrato.

       Sejam prestadas ou não as informações requeridas, o relator poderá lançar relatório e solicitar dia para julgamento, ou pedir esclarecimentos, requisitar informações, designar perícia e fixar data para audiência pública, ouvir pessoas experientes o autoridade na matéria.

       Tais providências, em regra, serão realizadas em 30 (trinta) dias.

       Já decidiu o STF em ação direta de inconstitucionalidade, que é inaplicável o prazo em dobro por se tratar de processo objetivo onde não há interesse subjetivo do Estado, com o pedido cautelar, o relator devido a relevância da matéria poderá fixar prazo de 10 (dez) dias para prestação de informações, cinco dias para o AGU e Procurador-Geral da República e submeterem o processo diretamente ao tribunal.

       A decisão é tomada com pelo menos oito ministros presentes do STF e exige o quorum de maioria absoluta (6 dos 11 ministros), quando devem deliberar se a norma é ou não inconstitucional e tem eficácia erga omnes.

       O inúmeros debates atualmente travados sobre os direitos dos servidores, é relevante.

       É o princípio da congruência que restringe a atuação do STF ao pedido, pois não lhe compete deflagrar o controle abstrato da constitucionalidade, pois seria julgamento extra petita.

       Canotilho denomina de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento sendo forçoso o STF avaliar a constitucionalidade dos atos decorrentes ou a esta conexos.

       O STF atua em sistema de cognição aberta, mas em caso de dúvida, presume-se ab initio a constitucionalidade das leis.

       O efeito vinculante das ADIns previsto no artigo 28 da Lei 9.868/99 foi constitucionalizado pelo § 2º do artigo 102 da CF, nos termos da EC nº 45/2004.

       O novo texto do artigo 103 da CF foi alterado pela redação dada pela EC 45/2004 onde se trata de legitimação autônoma para a condução do processo e não de substituição processual.

       É legitimação disjuntiva e concorrente, de maneira que qualquer co-legitimado pode, sozinho, ajuizar ADIn.Podem também unir-se, mais de um deles, em litisconsórcio facultativo para promover a ação.

       Pode haver assistente litisconsorcial, estando superado o RISTF 169 § 2º que foi incluído pela Emenda Regimental nº 2/1985 e não foi a restritiva recepcionada pela CF vigente que confere o mais (o direito de ajuizar ADIn) aos co-legitimados do CF 103, razão por que, a fortiori, podem eles ao menos intervir como assistente litisconsorcial.

       Todavia o referido dispositivo regimental continua válido para assistência simples, porque não há direito subjetivo que legitime alguém a intervir no feito, para auxiliar autor ou réu a vencer a demanda (RTJ 108/477).

       O STF tem exigido pertinência temática para que algumas entidades mencionadas no artigo 103, CF tenham efetivamente a legitimidade ativa para ajuizamento da ADIn.

       Daí ser correto dizer-se com Canelutti pois nesse caso, o interesse in re ipsa, sendo desnecessária sua demonstração. Embora haja doutrinadores que acreditem ser impertinente tal exigência pela Suprema Corte.

       Como existe evidente interesse público no controle da constitucionalidade das leis por via de ação, deve intervir obrigatoriamente o MP, na pessoa do Procurador Geral da República.

       Questiona-se a possibilidade de o STF excluir apenas uma parcela do texto legal (uma palavra ou expressão) isentando-se assim das limitações impostas ao veto (§ 2º do artigo 66 da CF).

       Já decidiu o STF que não se pode declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e o alcance da norma impugnada (quando isto ocorre, a declaração de inconstitucionalidade tem de alcançar todo o dispositivo), porquanto, se assim não fosse, a Corte a transformaria em legislador positivo, uma vez que a supressão estaria modificando o sentido e o alcance da norma impugnada.

       Frise-se que o controle de constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judiciário só lhe permite agir como legislador negativo (RTJ 159/111).

       Caso não altere o sentido e o alcance da norma, a decisão do STF pode declarar inconstitucionalidade de apenas uma parte desta, razão porque muitos afirmam que o controle principal da constitucionalidade admite parcelaridade (também chamada de divisibilidade).

       Vide ADIn 1.127-8 que envolve o Estatuto da OAB (no caso desse exemplo), o inciso IV do artigo 7º da Lei 8.906/1994, o STF suspendeu a eficácia das expressões “ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do respectivo termo, sob pena de nulidade”. ADIN 1.127-8, D.J. 29.06.2001. Requerente: Associação dos Magistrados Brasileiros , Requeridos Presidente da República , Congresso Nacional.

       [http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?SEQ=346838&PROCESSO=1127&CLASSE=ADI%2DMC&cod_classe=555&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&EMENTA=2037] Há de reconsiderar pois recentemente o Governo brasileiro emitiu a Lei 11.449/2007 de 15/01/2007 , que alterou o artigo 306 do CPP (Dec-Lei 3689/1341), e que impingiu a presença da Defensoria quando o preso não puder constituir um advogado. “LEI Nº 11.449, DE 15 DE JANEIRO DE 2007.  Altera o art. 306 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.  O VICE–PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:  Art. 1o O art. 306 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:  “Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.  § 1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.  § 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas.” (NR)  Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.  Brasília, 15 de janeiro de 2007; 186o da Independência e 119o da República.  JOSÉ ALENCAR GOMES DA SILVA  Márcio Thomaz Bastos”  https://legislacao.planalto.gov.br/Legislacao.nsf/0/C554AECCBDBBD6EC8325727A007D776B?OpenDocument&seq=1 É currial a lição de Jorge de Miranda que mudando a norma constitucional sem que afete a norma legislativa antecedente, nenhum efeito se registra: a norma legislativa era válida e continuará válida em face da Constituição antes da revisão (embora não declarada inconstitucional) e agora fica sendo conforme a nova norma constitucional, nem por isso convalidada ou sanada.

       Não pode se apresentar agora como se fosse nova norma, sob pena de diminuir a função essencial da Constituição.

       O mestre Jorge Miranda ainda cita posição em contrário de Rui Medeiros e a intermediária de Miguel Galvão (que admite uma específica intenção convalidatória do legislador constitucional, a fim de salvar as normas infraconstitucionais consideradas necessárias ou úteis).  

Este conteúdo foi redigido e finalizado em 24/02/2007, segundo o seu autor e responsável.
Representa, única e exclusivamente, a opinião particular do próprio autor. Ele é o único responsável pelas informações acima dispostas e publicadas, análises e críticas assumidas, informações pesquisadas, incluídas e citações realizadas.


Gisele   Leite 
Membro desde fevereiro de 2002
Professora, Orientadora Profissional Educacional, Coordenação de Estudos e Pesquisas, Organização de Biblioteca, Pedagoga, Administração Escolar e advogada.; Formada em Pedagogia - UERJ com autorização para lecionar: Língua Portuguesa, Literatura, História e Geografia e Filosofia; Curso de Especialização de Administração Escolar - UERJ.; Bacharel em Ciências Jurídicas e Econômicas/FND. - UFRJ.; Curso de Inglês (Básico, Conversação, Avançado, TTC.), Curso Oxford - 10 anos.; Curso de Francês (Básico e conversação), Aliança Francesa.; Curso Técnico de Secretariado (Secretária Executiva) - IBRATEL/RJ.; Pós-Graduação em Direito Privado - UFRJ. Especialização em Direito Civil e Processo Civil.; Mestrado em Direito - UFRJ (com defesa de tese). ; Mestrado em Filosofia da Educação - UFF (com defesa de Tese). Possui artigos publicados em revistas jurídicas especializadas, além vários dos sites jurídicos. Professora da USP. Ganhadora do prêmio as mais lidas doutrinadoras da América do Sul conferido pela International WEb Corporation of Lectures. *
* segundo o próprio membro em 28 de agosto de 2005


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