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Direito Tributário
A Ilegalidade da Forma de Exclusão dos Contribuintes do Simples Nacional realizada pelo Estado de SP


Publicado desde 03/02/2009
Andréa  Okino Yoshikai 

        O Estado de São Paulo, através da Portaria CAT 115 de 14/12/2007 publicada no DOU de 15/12/2007, excluiu da sistemática do Simples Nacional centenas de contribuintes, cujos CNPJ´s constam de relação anexa à tal ato normativo.

       Entretanto, a publicação da Portaria CAT em comento não é procedimento hábil para cientificar os contribuintes excluídos, por afrontar às garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal), devendo a ciência do ato de exclusão ser realizada de forma pessoal.

       Com efeito, a ciência pessoal do contribuinte nessa hipótese é imprescindível, tendo em vista que o ato da exclusão do Simples Nacional abre prazo para que seja realizada defesa administrativa a respeito, além de incluí-lo em sistemática de tributação mais onerosa.

       Ora, se o contribuinte não for inequivocamente intimado de sua exclusão do Simples Nacional, não tem condições de oferecer a defesa administrativa, direito este consagrado pela Constituição Federal através dos princípios do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal acima mencionados.

       Deste modo, patente é o cerceamento de defesa acarretado pela forma como foi realizada a ciência dos contribuintes das exclusões do Simples Nacional, pela Portaria CAT 115/2007 pelo Estado de São Paulo, uma vez que impede que os contribuintes exerçam as garantias constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

       Ademais, a legislação que criou o Simples Nacional delegou aos entes federativos a comunicação das exclusões, devendo tal providência ser realizada na forma da legislação de cada ente, conforme atesta-se pela transcrição a seguir:

       LC 123/2006 “Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes. Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.”

       RESOLUÇÃO CGSN nº 015 de 23 de julho de 2007 “Art. 4º A competência para excluir de ofício ME ou EPP do Simples Nacional é da RFB e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município. § 1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federativo que promover a exclusão de ofício. § 2º O ente federativo registrará no Portal do Simples Nacional na internet, a expedição do termo de exclusão de que trata o § 1º. § 3º Será dado ciência do termo a que se refere o § 1º à ME ou à EPP pelo ente federativo que promover a exclusão, segundo a sua respectiva legislação. § 4º A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federativo que a promoveu, ficando os efeitos dessa exclusão condicionados a esse registro.  § 5º O contencioso administrativo relativo à exclusão de ofício será de competência do ente federativo que efetuar a exclusão, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente. § 6º O Município poderá, mediante convênio, transferir a atribuição de julgamento exclusivamente ao respectivo Estado em que se localiza. § 7° Ainda que a ME ou a EPP exerça exclusivamente atividade não incluída na competência tributária municipal, se possuir débitos tributários junto à Fazenda Pública Municipal, o Município poderá proceder à sua exclusão do Simples Nacional, observado o disposto no inciso V e no § 5° do art. 6°.” (destacamos)

       Deste modo, a ciência da exclusão estava sujeita à regra prevista pelo Estado de São Paulo para tal fim.

       No entanto, a Legislação Paulista não prevê qualquer norma para a finalidade em questão, exclusão do Simples Nacional, estando, dessa forma, o caso sujeito às regras estabelecidas pelo Processo Administrativo Estadual (1).

       Assim, o caso em análise deve ser realizado com observância do artigo 34 da Lei 10.177/98, abaixo transcrito:

       “Da Publicidade Artigo 34 - No curso de qualquer procedimento administrativo, as citações, intimações e notificações, quando feitas pessoalmente ou por carta com aviso de recebimento, observarão as seguintes regras: I - constitui ônus do requerente informar seu endereço para correspondência, bem como alterações posteriores; II - considera-se efetivada a intimação ou notificação por carta com sua entrega no endereço fornecido pelo interessado; III - será obrigatoriamente pessoal a citação do acusado, em procedimento sancionatório, e a intimação do terceiro interessado, em procedimento de invalidação; IV - na citação, notificação ou intimação pessoal, caso o destinatário se recuse a assinar o comprovante de recebimento, o servidor encarregado certificará a entrega e a recusa; V - quando o particular estiver representado nos autos por procurador, a este serão dirigidas as notificações e intimações, salvo disposição em contrário. Parágrafo único - Na hipótese do inciso III, não encontrado o interessado, a citação ou a intimação serão feitas por edital publicado no Diário Oficial do Estado.” (destacamos)

       Diante a tais argumentos, constata-se que os contribuintes paulistas que foram excluídos da sistemática do Simples Nacional por intermédio da Portaria CAT 115/07 sofreram inequivocamente cerceamento de defesa, com afronta às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como do devido processo legal e, querendo retornar à sistemática em tela devem buscar os meios judiciais competentes. 

Notas e observações:
(1) Artigo 1.º - Esta lei regula os atos e procedimentos administrativos da Administração Pública centralizada e descentralizada do Estado de São Paulo, que não tenham disciplina legal específica. Parágrafo único - Considera-se integrante da Administração descentralizada estadual toda pessoa jurídica controlada ou mantida, direta ou indiretamente, pelo Poder Público estadual, seja qual for seu regime jurídico.

Este conteúdo foi redigido e finalizado em 28/07/2008, segundo o seu autor e responsável.
Representa, única e exclusivamente, a opinião particular do próprio autor. Ele é o único responsável pelas informações acima dispostas e publicadas, análises e críticas assumidas, informações pesquisadas, incluídas e citações realizadas.


Andréa Akemi  Okino Yoshikai 
Membro desde julho de 2008
*
* segundo o próprio membro em 28 de julho de 2008


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