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DIREITO PENAL
A legalização do aborto


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Publicado desde 17/04/2007
Rui  Barreto  Filho

        Um dos temas mais polêmicos no dias atuais e que vem causando grande repercussão no seio social, religioso, ético e moral, diz respeito à legalização do aborto, onde há projetos de lei tramitando no congresso nacional e grande discussão a respeito de um plebiscito para votação da sua descriminalização.

       Sobre o tema manifesta-se Benedita Inêz Lopes Chaves:

       O aborto sempre foi considerado como crime, embora praticamente em todos os tempos e por todos os povos, constatando-se, através da historia, as duras polêmicas sobre a repressão, ou não, de tal ato. Em épocas distantes, era até mesmo cominado a pena de morte a quem praticasse aborto, o que não deixa de constituir-se em um absurdo essa conduta, pois, na tentativade se preservar uma vida, extingui-se outra.(CHAVES, 2000, p.72)

        Conceito

       O aborto pode ser conceituado como a interrupção da gravidez com a conseqüentemente morte do feto. Nesse sentido Mirabete sobre o conceito de aborto assevera:

       Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. È a morte do ovo (até três semanas da gestação), embrião ( de três semanas a três meses) ou o feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto.(MIRABETE, 2005, p.93)

       Já para Damásio o conceito de aborto:

        Aborto é a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto (produto da concepção). No sentido etimológico, aborto quer dizer privação de nascimento. Advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento. A palavra abortamento tem maior significado técnico que aborto. Aquela indica a conduta de abortar; esta, o produto da concepção cuja gravidez foi interrompida. Entretanto, de observar que a expressão aborto é mais comum e foi empregada pelo CP nas indicações marginais das disposições incriminadoras.( DAMÁSIO, 2001)

        Tipificação

       O aborto é tipificado nos artigos 124 a 128 do Código penal, podendo se concretizar por ato da própria gestante ou por terceiro, sendo que este pode ser com o consetimento da gestante ou não. Como se pode observa na leitura dos artigos: 124,125,126.

        Art. 124 - Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Art. 125 - Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos. Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

        Entretanto na legislação pátria penal há normas permissivas autorizando a pratica do aborto, sendo autorizada em dois casos, quando a gravidez resultar de estupro ou se não há outro meio de salvar a vida da gestante. Sendo tipificados no artigo 128, incisos I e II do código penal que reza:

       Art. 128 - Não se pune o Aborto praticado por médico: Aborto Necessário  I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

       Sendo no primeiro caso denominado aborto terapêutico, ou seja, constitui-se no caso em que a gravidez resulta em risco para vida da gestante, sendo autorizado ao medico intervir para salvar a vida da gestante, caracterizando verdadeiro estado de necessidade.

       Nesse sentido Mirabete:

       O aborto necessário ( ou terapêutico) que, no entender da doutrina, caracteriza caso de estado de necessidade ( que não existiria no caso de perigo futuro). Para evitar qualquer dificuldade, deixou o legislador consignado expressamente a possibilidade de o medico provocar o aborto se verificar ser esse o único meio de salvar a vida da gestante. No caso não é necessário que o perigo seja atual, bastando a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poderá provocar a morte da gestante. O risco de vida pode decorrer de anemias profundas, diabetes, cardiopatias, tuberculose, câncer uterino etc. Tais riscos, porém atualmente podem ser superados tendo em vista a evolução da medicina e cirurgia.(Mirabeti, 2004, p.98)

        Já no seguindo caso, trata-se do aborto humanitário, ou seja, o aborto precedido de estupro, sendo que não justifica a mulher que foi vitima de coito violento cuidar de um filho fruto desta relação traumática, indesejada e forçada. Nesse sentido Luiz Flávio Borges D"Urso, que assevera:

       Vale salientar, mais uma vez, que o legislador brasileiro, entendeu proibir a prática do aborto, considerando-o como um crime contra a vida (arts. 124 a 127 do Código Penal), todavia, esse mesmo legislador, excepcionou dois casos de aborto, nos quais deixa-se de punir o agente, quando houver risco de vida para a mãe, ou quando a gravidez for resultado de estupro (art. 128, I e II CP). Não custa esclarecer que o estupro é crime hediondo, previsto na lei brasileira e consiste em constranger mulher, à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça (art. 214 CP). ( D’ URSO, 1999)

       Polêmica entorno da descriminalização   A vida humana bem jurídico indisponível previsto na Constituição Federal no artigo 5º caput, sendo considerado como direito fundamental. A vida trata-se de bem que se sobrepõe a todos os outros, não podendo ser renunciado, devendo ser protegido contra todos e o Estado deve de todas as formas zelar pela sua proteção.

       Sobre a violação do direito à vida no aborto Maria Helena Diniz assevera:

       A vida é igual para todos os seres humanos. Como então se poderia falar em aborto? Se a vida humana é uma bem indisponível, se dela não pode dispor livremente nem mesmo seu titular pra consentir validamente que outrem o mate, pois esse consenso não terá o poder de afastar a punição, como admitir o aborto, em que a vitima é incapaz de defender-se, não podendo clamar por seus direitos? Como acatar o aborto, que acoberta em si, seu verdadeiro conceito jurídico: assassinato de um ser humano inocente e indefeso? Se a vida ocupa o mais alto lugar na hierarquia de valores, se toda vida humana goza da mesma inviolabilidade constitucional, como seria possível a edição de uma lei contra ela? A descriminalização do aborto não seria uma incoerência do sistema jurídico? Quem admitir o direito ao aborto deveria indicar o princípio jurídico de qual ele derivaria, ou seja, demonstrar cientifica e juridicamente qual principio seria superior ao da vida humana, que permitiria sua retirada do primeiro lugar da escala de valores? A vida extra-uterina teria uma valor maior que a intra-uterina? Se não se levantasse a voz para defesa da vida de um ser humano inocente, não soaria falso tudo que se dissesse sobre os direitos humanos desrespeitados? Se não houver respeito a vida de uma ser humano indefeso e inocente, por que iria alguém respeitar o direito a um lar, a um trabalho, a alimentos, à honra, à imagem etc. . .Como se poderá falar em direitos humanos se não houver a preocupação com a coerência lógica, espezinhando o direito de nascer? (DINIZ, 2004, p.26)

       O Brasil pais em sua maioria católico onde a sua igreja prega aos quatro cantos contra o aborto, surge então polêmica que vem ecoando na doutrina há muito tempo, com o segundo mandado do governo Lula e a mudança sua equipe ministerial, recentemente veio a tona influenciado pela descriminalização do aborto em Portugal no ano de 2006, uma proposta do recente nomeado Ministro da Saúde José Gomes Temporão, onde propõe um plebiscito para votação da legalização do aborto.

       Contudo esta discussão não se restringe ao aspecto ético, moral, religioso, há também um aspecto social onde milhares de brasileiras sem condições financeiras arriscam suas vidas em clinicas clandestinas para realização da prática abortiva.

       Sobre o assunto manifesta-se José Gomes Temporão em reportagem da revista isto é:

       Segundo as Contas do ministério da saúde, todos os anos cerca de 200 mil brasileiras fazem aborto na imensa maioria, em clinicas clandestinas, com alto grau de risco para a vida das mulheres. As mulheres que possuem condições financeiras procuram uma solução, as mulheres que não tem se submetem a situações dramáticas. Acho um absurdo a gente continuar fechando os olhos, não concordo que se finja que nada esta acontecendo.(TEMPORÃO, 2007, p.38)

       Em sentido contrario manifesta-se o Juiz Federal e Doutor em Direito Público Roberto Wanderley Nogueira em comentário sobre o projeto de lei de 2005 sobre a descriminalização do aborto:

       Além disso, o atual Governo apresentou ao Congresso Nacional, em 27 de setembro de 2005, um projeto de lei, que está tramitando na Câmara dos Deputados sob a denominação de Substitutivo do PL nº 1.135/91. O texto define o aborto como um direito da mulher, ao mesmo tempo em que extingue todos os artigos do Código Penal brasileiro que o definem como conduta típica, ou seja, como delinqüência. Contrariamente, o direito à vida é um direito natural, seu substrato. Esse direito é assegurado, incondicionalmente, pela Constituição Federal (Art. 5º) e o Brasil também é signatário de pactos internacionais como o de São José da Costa Rica, o qual garante a vida desde o seu início, ou seja, no momento da concepção, de acordo com o parâmetro científico assentado por Karl Ernest von Baer, pai da embriologia moderna, que em 1827 descreveu que o desenvolvimento humano inicia-se na fertilização, quando um espermatozóide se une a um ovócito para formar uma única célula: o zigoto (De ova mamalium et hominis generis). Esse achado científico exclui um avelhantado sofisma que reclama dos cristãos não interferirem, ante motivação de fé, no Estado laico, o qual, no entanto, não deve ser tomado como símbolo e fonte de autoridade absoluta. Realmente, aqui tampouco se cogita de dogma da doutrina cristã, pois tudo o quanto Cristo ensinou foi amar: amar a Deus sobre todas as coisas e ao próximo como a si mesmo. O que não parece razoável é o Estado laico, invertendo as polaridades de sua própria objeção institucional, arvorar-se à inconseqüência de agir como se Deus fosse, intentando alterar, em vão, a ordem natural das coisas para acomodar conveniências culturais e condicionalidades subjetivas.(NOGUEIRA, 2006)

       Contudo mostra-se questão de grande complexidade em virtude de envolver um bem supremo do ordenamento jurídico o direito à vida. O ponto central da descriminalização do aborto e que poderá dirimir a controvérsia a respeito da legalização ou não do aborto, reside no fato de se saber em que momento se inicia a vida humana.

       Será no momento da fecundação do óvulo pelo espermatozóide ou quando o feto passa a formar o sistema nervoso? Sendo se houver vida já no momento em que o espermatozóide entra no óvulo, haverá impossibilidade de legalização do aborto, pois o direito à vida será violado, tratando-se de direito indisponível e irrenunciável sempre haverá sua preponderância sobre todos os outros.

       Como bem observa Maria Helena Diniz:

       Se a vida começa no momento preciso da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, como já está comprovado pela genética, medicina e biologia, e se desde a concepção a qualquer medico é possível seguir e observar o maravilhoso desenvolvimento da vida humana, podendo perceber que o feto é um ser humano, com todos os seus caracteres, terão de ser outorgados todos os privilégios e direitos, respeitando-lhe sobretudo a vida, que deve ser inviolável e respeitada por todos. (DINIZ, 2004, p.30)

        Entretanto há os que entendem que independentemente de já ter começado a vida ou não o aborto deve ser descartado, pois individuo é considerado um fim em si mesmo e não um simples meio, ou seja, permitir o aborto seria uma reificação do individuo, sendo tratado como uma simples coisa.

       Como bem Benedita Inês Chaves:

       A Constituição Federal garante não só o direito à vida a todos aqueles que nasceram com ela e, ao produto da concepção reservam-se direitos em estado potencial mas também que nenhum ato exógeno, provocado, impeça que ele tenha frustrada a sua formação fetal, até o momento de seu nascimento, sem contudo, antecipar a ele a condição de pessoa ou o atributo da vida jurídica. Portanto, o embrião é o produto da concepção e, aos olhos do direito, é a vida humana em estado potencial, aguardando-se a atribuição de sua personalidade civil após constatado o nascimento com vida. (CHAVES, 2002, p.74)

       Conclusão

       Diante do exposto mostra-se a grande complexidade e profundidade do tema em comento, não se esgotando nestas breves considerações. Sendo que a descriminalização do aborto não se resume no âmbito puramente jurídico, envolve valores sociais, éticos, morais e religiosos que necessita da participação de toda a sociedade.

       Sendo como foi visto a grande dificuldade de se dirimir a descriminalização do aborto se dá em saber o momento que começa a vida humana, pois através deste ponto que irá ser estabelecido a possibilidade ou não da legalização, pois uma vez sendo constituída a vida humana não poderá se falar em aborto.   Portanto o presente trabalho não tomou posição contra ou a favor do aborto, se prendendo a retratar os aspectos ético-jurídico em torno da sua legalização, entendendo necessário um posicionamento através de uma analise biológico mais do que jurídica para se dirimir a divergência em comento, ou seja, em que momento começa a vida humana?.

       Uma vez verificado que a vida humana nas semanas iniciais a fecundação (fecundação do óvulo pelo espermatozóide) ainda não se constitui vida, cabe perfeitamente a utilização do aborto, podendo ser legalizada a sua utilização.

Notas e observações:
Referências: CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A Tutela Jurídica do Nascituro. São Paulo: Ltr, 2000; DAMÁSIO, Evangelista de Jesus. Direito Penal V.2 . São Paulo: Saraiva:2004; DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo: Saraiva: 2004; D URSO, Luíz Flávio Borges. A propósito do aborto . Jus Navigandi, 1999, Disponível em: www.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=982>. Acesso em: 15 março de 2007; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal V.2. São Paulo: Atlas, 2004. Nogueira , Roberto Wanderley. O aborto, as eleições e o paganismo brasileiro, Jus Navegandi, 2006. Disponível: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9280. Acesso em 15.03.07; TEMPORÃO, José Gomes. O ministro e o Aborto. Reportagem da revista Isto è, 11 de abril de 2007.

Este conteúdo foi redigido e finalizado em 15/04/2007, segundo o seu autor e responsável.
Representa, única e exclusivamente, a opinião particular do próprio autor. Ele é o único responsável pelas informações acima dispostas e publicadas, análises e críticas assumidas, informações pesquisadas, incluídas e citações realizadas.


Rui  Robson  Barreto  Filho
Membro desde dezembro de 2006
Estudante do curso de direito das Faculdades Jorge Amado. *
* segundo o próprio membro em 1 de dezembro de 2006




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